Özel Nitelikli Kişisel Verilerin Muhafaza Edilmesinin “Özel Yaşam Ve Aile Yaşamına Saygı Hakkı” Kapsamında Değerlendirilmesi 

Avrupa Konseyi, Avrupa çapında insan hakları, demokrasi ve hukukun  üstünlüğünü savunmak amacıyla 1949’da kurulmuş hükûmetler arası bir  kuruluştur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Avrupa Konseyi’ne bağlıdır. Avrupa Konseyi’ne Rusya, Kazakistan ve Vatikan hariç tüm Avrupa ülkeleri üyedir. Ülkemiz  de 9 Ağustos 1949’da taraf olmuştur. Avrupa Konseyi’ne üye devletlerin çoğunluğu,  ceza davaları çerçevesinde, zorunlu parmak izi alma ve hücre örneklerine izin  vermektedirler. Bu veriler de kişisel veri niteliğinde olduğundan ilgililerden verilerin  alınması ve bu verilerin saklanması özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde  8’de yer alan “Özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı” kapsamında önem arz  etmektedir. Her ne kadar ülkeler, egemenlik sahası içerisinde yargı yetkilerini  serbestçe kullanabilirse de bu serbestlik sınırlı olmayıp taraf olunan uluslararası  antlaşmalarla kısıtlanabilmektedir. Kısıtlama getiren uluslararası antlaşmalardan biri de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesidir.

  Sözleşmede özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı şu şekilde  düzenlenmiştir;

  “1.Herkes, özel yaşamına ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı  gösterilmesi hakkına sahiptir.

 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamı tarafından, ulusal güvenliğin, kamu  emniyetinin ya da ülkenin ekonomik refahının yararı, suçun ya da düzensizliğin  önlenmesi, sağlığın ya da ahlakın korunması için yahut başkalarının haklarının ve  özgürlüklerinin korunması için, hukuka uygun olarak yapılan ve bir demokratik  toplumda gerekli bulunanlar hariç, hiçbir müdahale olmayacaktır.”

İşte bu sözleşmeye taraf olan ülkelerin ceza davaları çerçevesinde ilgililerden,  zorunlu parmak izi, hücre örnekleri, DNA profilleri almaları ve bu verileri muhafaza  etmeleri “Özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı” kapsamında önem arz  ettiğinden, bu konu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde sık sık gündeme  gelmektedir.

Bu konuya ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin önüne gelen davalardan  biri de S. ve Marper’ın Birleşik Krallığa karşı yaptığı başvurudur. Somut olayda birinci başvuran, 19 Ocak 2001’de yakalanmış ve şiddet kullanarak hırsızlık yapmakla  suçlanmıştır. O dönemde, on bir yaşındadır. Parmak izleri ve DNA örnekleri  alınmıştır. 14 Ocak 2001’de, beraat etmiştir. İkinci başvuran ise, 13 Mart 2001’de  yakalanmış ve birlikte olduğu kişiyi taciz etmekle suçlanmıştır. Parmak izleri ve DNA  örnekleri alınmıştır. Davadan önce yapılan görüşmelerin öncesinde, birlikte olduğu  kişiyle barışmış ve bu kişi şikâyetini geri almıştır. 11 Haziran 2001’de, Kraliyet Takip  Birimi, başvuranın avukatı davayı takip etmeyeceğinden haberdar etmiş ve 14  Haziran’da, kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Başvuranların her biri,  parmak izleri ve DNA örneklerinin imha edilmesini talep etmişlerse de polis, bu  taleplerini reddetmiştir. Başvuranlar, polisin kararının, yargı denetiminden geçmesini  talep etmişler ve 22 Mart 2002’de, İdare Mahkemesi taleplerini reddetmişlerdir. Bu  karara karşı istinaf yoluna başvurulmuş ancak talepleri yine reddedilmiş ve  başvuranlar da konuyu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin önüne taşımışlardır.

Başvuranlar, parmak izlerinin, hücre örneklerinin ve DNA profillerinin  muhafaza edilmesinin, özel yaşama saygı gösterilmesi haklarına, bir saldırı  oluşturduğunu ileri sürmüşlerdir. Esasen söz konusu verilerin, onların bireysel  kimliklerine sıkı sıkıya bağlı olduğunu ve kontrolünün kendilerinde bulunması gereken  kişisel nitelikli verileri temsil ettiğini belirtmişlerdir. Başvuranlar, benzer biyolojik  bilgilerin ilk kez alınmalarının, 8. madde kapsamına girdiğini belirtmiş ve bunların  muhafaza edilmelerinin, ilgili kişinin kontrolü dışına çıkan ve sürekli olarak başkasının  elinde bulunan özel bilgilerin çokluğunun, bunu daha da tartışmalı hale getirdiğini öne  sürmüşlerdir. Başvuranlar, özellikle, toplumsal olarak kınanmanın ve bu bilgilerin  muhafaza edilmesinin kendilerinde sebep olduğu psikolojik sonuçların, çocuklar söz  konusu olduğunda, özel yaşama saygı gösterilmesi hakkına yapılan saldırının, birinci  başvuran için daha da ağır olacağının önemine dikkat çekmişlerdir.

Buna karşılık Hükumetin savunması ise şu şekildedir; parmak izlerinin, DNA  profillerinin ve örneklerin, Verilerin Korunması Kanunu kapsamında, ilgili kişilerin  kimliğini belirleyebilecek kişilerin elinde bulunan ‘kişisel nitelikte veriler olduklarını  kabul etmektedir. Bununla birlikte, Hükümet, sadece, parmak izlerinin, DNA profillerinin ve örneklerin, 1984 Kanunu’nun 64. Maddesinde(kendi iç hukuklarında  yürürlükte olan kanun) öngörülen amaçlarla sınırlı olarak muhafaza edilmesinin,  Sözleşme’nin 8/1. Maddesinde öngörülen, özel yaşama saygı gösterilmesi hakkı  kapsamına girmediği kanaatindedir. Hükümet, parmak izlerinin, başvuranların, hücre  örneklerinin ve DNA profillerinin muhafaza edilmesinin, müdahale oluşturduğu varsayıldığında bile, bunun, 8. maddenin 2. paragrafına uygun olduğunu belirtmektedir. Öncelikle, bu durum, kanunla, özellikle de detaylı şekilde, parmak  izleri ve hücre örneklerinin alınması konusundaki yetki ve kısıtlamaları öngören 1984  Kanunu’nun, 64. maddesinde öngörülmüştür ve bu madde açıkça, bu unsurların,  resmi makamlar tarafından, kullanılmak için alındıkları davanın sonucu ne olursa olsun muhafaza edileceklerini öngörmektedir. Bu verilerin alınmalarından farklı olarak, muhafaza edilmeleri, fiziksel ve psikolojik bütünlüğe saldırı oluşturmamaktadır ve kişisel gelişime, benzerleriyle ilişki kurma ve geliştirme ve geleceğini belirleme hakkına da aykırı değildir.

Mahkeme, öncelikle ‘özel hayat’ kavramının, geniş bir kavram olduğunu ve  sınırlı bir tanımı verilebilecek bir kavram olmadığını ve kişinin, fiziksel ve ruhsal  bütünlüğünü kapsadığının altını çizmiştir. Bu kavram, bir bireyin fiziksel ve sosyal  kimliğine dair birçok unsuru kapsayabileceğini, bu bağlamda cinsel kimliğin  belirlenmesi, isim, cinsel eğilim ve cinsel yaşam gibi unsurlar, 8. maddenin  kapsamına girdiğini belirtmiştir.  Mahkeme, ayrıca, bir bireyin, etnik kimliğinin de, özel  yaşamının, önemli bir unsuru olarak görülmesi gerektiği kanaatindedir.   Mahkeme bir kişinin, özel yaşamına ilişkin verilerin kaydedilmesinin, 8. Madde  anlamında müdahale oluşturduğuna, kaydedilen bilgilerin, daha sonra kullanılmış  olup olmamasının bir önemi olmadığına;  bununla birlikte, resmi makamlar tarafından  muhafaza edilen kişisel nitelikli bilgilerin, özel yaşamın yukarıda belirtilen unsurlarından birini devreye sokup sokmadığını tespit etmek için, bu bilgilerin hangi çerçevede alındıklarını ve muhafaza edildiklerini, verilerin türünü, kullanıldıkları ve işlendikleri şekli ve bunlardan çıkarılabilecek sonuçları dikkate almıştır. Mahkeme, haklarında mahkumiyet kararı verilmeyen kişilerden alınan kişisel verileri üçe ayırarak   bir inceleme gerçekleştirmiştir. Buna göre;

Hücre örneklerinde bulunan kişisel bilgilerin miktarı ve türü dikkate alındığında, bunların muhafaza edilmesi, ilgili kişilerin özel yaşamlarına saygı gösterilmesi hakkına saldırı olarak görülmelidir. Bu bilgilerin sadece bir kısmının, gerçekte, resmi makamlar tarafından, DNA profillerinin yaratılması için çıkartılmış ve kullanılmış olması ve özel bir durumda, hemen zarara sebep olmamış olmaları önemsizdir. Mahkeme, bir bireyin, gelecekte, resmi makamların muhafaza ettikleri, özel bilgilerinin nasıl kullanılabileceğine ilişkin kaygılarının meşru olduğunu ve müdahale olup olmadığı sorusu için önemli olduklarını yinelemektedir. Mahkeme, genetik ve bilgi teknolojileri alanındaki yeniliklerin ardı ardına gelmeleriyle birlikte, genetik  bilgilere dayanan, özel yaşamın unsurlarının, bugün öngörülemeyecek, ileride, yeni  yollarla, müdahalelere yol açabileceği ihtimalinin göz ardı edilmemesine dikkat çekmiştir. Mahkeme, hücre örneklerinin, son derece kişisel nitelikleri dışında, bunların, bir kişiyle ilgili, özellikle de sağlığıyla ilgili, çok hassas bilgiler taşıdıklarını belirtmektedir. Bununla beraber, hücre örnekleri hem ilgili kişi için hem de onun aile fertleri için çok önemli olan, tek bir genetik şifre içermektedirler. Dolayısıyla Mahkeme, başvuranların hücre örneklerinin muhafaza edilmesinin, 8/1. Madde anlamında, başvuranların özel yaşamlarına saygı gösterilmesi hakkına bir saldırı olarak nitelendirmiştir.

Mahkeme, profillerin, çok önemli bir kısmının, kişisel nitelikte veriler  içerdiklerini belirtmektedir. Profillerde bulunan bilgiler, objektif ve çürütülemez olsalar  bile, bunların otomatik olarak işlenmesi, resmi makamların, nötr bir kimlik  belirlemenin ötesine geçmelerine izin vermektedir.  DNA profillerinin, etnik kökene ilişkin çıkarsamalar yapılmasına imkân  vermeleri, bunların muhafaza edilmelerini daha hassas ve özel hayata saldırı oluşturabilecek hale getirmektedir. Bu sonuç, verilerin korunmasına ilişkin iç hukukta getirilen kurallar ile bağdaşmamaktadır. Çünkü etnik kökeni ortaya çıkaran, kişisel nitelikli bilgilerin, iyi korunması gereken veriler kategorisinde olduğu kabul edilmelidir. Aynı şekilde, bilginin, şifreli olduğu için sadece bilgisayar yardımıyla anlaşılabilir  olması ve kısıtlı sayıda kişi tarafından yorumlanabilmesi, bu sonucu değiştirmemektedir.  Mahkeme, başvuranların DNA profillerinin muhafaza edilmesinin, 8/1. Madde anlamında, başvuranların özel yaşamlarına saygı gösterilmesi hakkına bir saldırı olarak nitelendirmektedir.

Mahkeme, başvuranların, parmak izlerinin, onlar hakkında kişisel nitelikli  veriler ve örneğin, fotoğraf ya da ses örnekleri gibi kimlik belirlemeyle ilgili bazı dış unsurlar barındırdıklarını tespit etmektedir. Şüphesiz, parmak izlerinin, objektif şekilde, ilgili bireye ilişkin bilgiler taşıdıklarını ve birçok durumda, kesin olarak kimlik belirlemeye izin verdikleri kabul edilmelidir. Parmak izleri, özel hayata saldırı oluşturabilir ve bunların, ilgili kişinin rızası alınmaksızın, muhafaza edilmeleri, yansız ve banal bir tedbir değildir. Böylelikle, Mahkeme, resmi makamların kayıtlarında, kimliği belirlenmiş ya da belirlenebilecek bir bireyin parmak izlerinin muhafaza edilmesinin, bu verilerin, objektif olmaları ve çürütülemeyecek olmalarına rağmen, özel yaşama ilişkin ciddi kaygılara yol açabilecekleri kanaatindedir. Dolayısıyla da parmak izlerinin muhafaza edilmesinin, özel yaşama saygı gösterilmesi hakkına bir

saldırı oluşturduğunu belirtmiştir.

Mahkeme, özel yaşama saygı gösterilmesi hakkının hukuka uygun olarak sınırlandırılması için kriterler belirlemiş ve somut olayı da bu kriterler açısından değerlendirmiştir. Buna göre devletin ceza davaları için kişilerden kişisel nitelikte veri alma tedbirinin, özel yaşama saygı hakkını ihlal etmediğinden bahsedebilmek için  bulunması gereken kriterler şunlardır;

Mahkeme söz konusu tedbirin, iç hukukta bir dayanağı olmasını ve 8.  Maddenin konu ve amacının da içinde barındırdığı, hukukun üstünlüğüne uygun olması gerektiği hatırlatmaktadır. Bu bağlamda tedbiri öngören kanun, yeteri kadar erişilebilir ve öngörülebilir olmalıdır, yani, kanun, bireyin, gerekirse, açık tavsiyeler alarak, tutumunu ayarlayabilmesi için yeteri kadar açık olmalıdır. Kanunun, bu gerekliliklere uygun olduğunun söylenebilmesi için, keyfiliğe karşı uygun bir koruma sağlaması, yeterli bir netlikte, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme biçimlerini tanımlaması gerekmektedir. Mahkeme, bu çerçevede, telefon dinlemelerinde, gizli takipte ve gizli istihbarat toplamada olduğu gibi, tedbirlerin kapsamını ve uygulanmasını düzenleyen ve özellikle, süre, stoklama, kullanım, üçüncü kişilerin erişimi, verilerin gizliliği ve bütünlüğüne ilişkin prosedürler ve bunların imhasına ilişkin prosedürlere ilişkin ve yargılananların, yetki aşımı ve keyfiliğe karşı yeteri kadar güvenceye sahip olmalarını sağlayacak açık ve detaylı kuralların belirlenmesinin gerekli olduğunu belirtmektedir. Mahkeme somut olayda ceza davalarıyla bağlantılı olarak kişilerden hücre örnekleri, DNA Profili ve parmak İzi alınmasının yasal dayanağı olmakla birlikte bu yasal dayanağın, tedbirlerin kapsamını ve uygulanmasını düzenleyen ve özellikle süre, stoklama, kullanım, üçüncü kişilerin erişimi, verilerin gizliliği ve bütünlüğüne ilişkin prosedürler ve bunların imhasına ilişkin prosedürlere ilişkin ayrıntılı  düzenlemeye sahip olmadığına dikkat çekmiştir.

Mahkeme, Hükümet gibi, parmak izleri ve genetik örneklere ilişkin verilerin  muhafaza edilmesinin, meşru bir amacı olduğunu kabul etmektedir: suçların tespit edilmesi ve sonuç olarak önlenmesi.  İlk veri alınması, belli bir kişiyi, işlediğinden şüphelenilen bir suça bağlamaya yönelikken, verilerin muhafaza edilmesi, daha geniş bir amaç olan, gelecekteki suçluların kimliğinin belirlenmesine yardım etmeye yöneliktir.

Bir müdahale, eğer, ‘üstün bir sosyal ihtiyacı’ karşılıyorsa ve özellikle de  hedeflenen meşru amaçla orantılı ise ve ulusal makamlar tarafından, bunu haklı çıkarmak için öne sürülen gerekçeler, ‘önemli ve yeterli’ iseler, ‘demokratik bir toplumda meşru bir amaca hizmet etmek için gerekli’ olduğu kabul edilir.  Kişilerden bir ceza davası nedeniyle alınan verilerde tespit edilmesi gereken

şey, alınan bu verileri muhafaza etme durumunun, orantılı olup olmadığı ve rekabet halinde olan kamu çıkarları ve özel çıkarlar arasında adil bir denge yansıtıp yansıtmadığıdır. Mahkeme, ne şekilde elde edilmiş olursa olsunlar, kişisel nitelikli verilerin, sonradan kullanılıp kullanılmamalarından bağımsız olarak, resmi makamlar tarafından, muhafaza edilmeleri ya da kaydedilmelerinin, ilgili bireyin özel hayatı için doğrudan sonuçları olacağını hatırlatmaktadır. Mahkeme, mahkûm edilmemiş kişilere ilişkin verilerin muhafaza edilmesinin, ilk başvuranın durumunda olduğu gibi özel durumları ve gelişimleri ve topluma katılmalarının önemi sebebiyle, küçüklerin söz konusu olduğu durumlarda çok zararlı olabileceği kanaatindedir.  Sonuç olarak, Mahkeme, mevcut olayda başvuranlara uygulandığı şekilde, suçlu olduğundan şüphelenilen fakat mahkûm edilmemiş kişilerin parmak izleri, biyolojik örnekler  ve DNA profillerinin muhafaza edilmesinin genel ve farklılaştırılmamış niteliğinin, söz konusu kamu çıkarları ve özel çıkarlar arasında adil bir denge sağlamadığını ve savunmacı devletin, kabul edilebilecek takdir marjını aşmış olduğu kanaatindedir. Böylelikle, söz konusu muhafaza etme, başvuranların özel yaşamlarına saygı gösterilmesi haklarına orantısız şekilde saldırı oluşturmakta ve demokratik bir toplumda gerekli olarak görülmemektedir. Mevcut olayda, Sözleşme’nin 8. maddesi ihlal edilmiştir.

Ülkeler egemenlik sahaları içerisinde yargı yetkisini kullanmakta serbest  olsalar da bu serbesti sınırsız değildir. Taraf olunan uluslararası sözleşmelerle belli  sınırlamalar getirilmektedir. Bunlardan biri de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesidir. Türkiye Sözleşmeyi, 04.11.1950 tarihinde imzalamış ve 10.03.1954 tarih ve 6366 sayılı Kanun ile onaylamıştır. Dolayısıyla bu sözleşme ülkemizde de uygulama bulacağından yukarıda açıklanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararıyla  belirlenen uygulama ve kriterler ülkemiz için de geçerlilik arz edecektir.  Nitekim ülkemizde de 07.04.2016 tarihinde yürürlüğe giren Kişisel Verileri Koruma Kanunu madde 6’da Kişisel verilerin korunması prosedürü düzenleme altına alınmıştır. Anılan madde şu şekildedir;

“(1) Kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri özel nitelikli kişisel veridir.

(2) Özel nitelikli kişisel verilerin, ilgilinin açık rızası olmaksızın işlenmesi yasaktır.

(3) Birinci fıkrada sayılan sağlık ve cinsel hayat dışındaki kişisel veriler, kanunlarda öngörülen hâllerde ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir. Sağlık  ve cinsel hayata ilişkin kişisel veriler ise ancak kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir.

(4) Özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinde, ayrıca Kurul tarafından belirlenen yeterli önlemlerin alınması şarttır.”

Görüldüğü üzere maddede özel nitelikli kişisel verilerin işlenme şartları  düzenleme altına alınmış ve fakat bu verilerin muhafazası öngörülmemiştir.  Dolayısıyla ilgililerden alınan özel nitelikli kişisel veriler ancak ve ancak hizmet ettiği  amaca uygun makul bir süre saklandıktan sonra imha edilecektir. Ancak bu durumda  gerek “amaç” gerek de “süre” kavramı oldukça belirsiz olduğundan kişisel verilen korunması için iç hukukumuzda gerekli tedbirlerin alındığından çok da  bahsedilemeyecektir.