DOĞRUDAN YABANCI YATIRIM  NEDİR?  TÜRKİYE’DE DOĞRUDAN YABANCI YATIRIMCIYA SAĞLANAN HAKLAR  NELERDİR? 

Yatırım kavramı,  Türk Dil Kurumu’nun  güncel sözlüğünde  iktisadi anlamıyla  “parayı, gelir getirici, taşınır veya taşınmaz bir mala yatırma, mevduat, plasman, millî ekonominin veya bir ticaret kuruluşunun üretim ve hizmet gücünü artırıcı nitelikte olan aktif değerlerine yapılan yeni eklemeler”  olarak tanımlanmıştır. Bu tanımdan yola çıkılırsa yatırım kavramı ile gelir getirmek,  mal ve hizmet üretimini artırmak amacıyla taşınır ve taşınmaz mallar üzerinde satın alma, kiralama, vb. her türlü hak  tesisi  ile diğer davranışların ifade edildiği anlaşılmaktadır.  Yatırım  eylemini gerçekleştirecek kişi, gerçek ve  tüzel kişi olabileceği gibi, yabancı gerçek ve tüzel kişi ile  adi ortaklık, joint ventüre, konsorsiyum gibi gerçek veya tüzel  kişi toplulukları olabilmektedir.    Yatırımı gerçekleştirilen tüzel kişiliklerden bazıları  iktisadî devlet teşekkülü (İDT) ve kamu iktisadî kuruluşlarından (KİK)  oluşan  Elektrik Üretim AŞ,  Türkiye Elektrik Dağıtım (TEDAŞ), Türk Petrolleri Dağıtım AŞ. vb kamu iktisadi teşekkülleri de olabilmektedir.Yatırım kavramının iktisadi anlamını  yukarıda kısaca açıkladıktan sonra, yabancı yatırım kavramının hukuk bilimindeki anlamını  belirlemek gerekecektir. Hukuki anlamı ile  “Yabancı yatırım” kavramının esasen üzerinde uzlaşılan bir tanımı bulunmamaktadır. Yabancı yatırımların teşvikine yönelik milletlerarası sözleşmelerde böyle bir tanımın yapılmasından, bütün yatırım türlerini kapsamaması ihtimali göz önüne alınarak bilinçli olarak kaçınılmaktadır. Gerek yatırımların karşılıklı korunması ve teşvikine ilişkin iki taraflı yatırım sözleşmelerde (İTYS), gerekse yatırım uyuşmazlıklarının tahkim yoluyla çözümüne ilişkin çok taraflı yatırım sözleşmelerinde (ÇTYS), “yabancı yatırımın” tanımı verilmemekte, genellikle yatırım olarak kabul edilecek varlıklar ve haklar sayılmaktadır.  Konuya ilişkin eserlerde yabancı yatırımın tanımını bulmak mümkündür.  M. Sornarajah’a göre “ yabancı yatırım  maddi veya maddi olmayan varlıkların bir servet üretmek için  diğer bir ülkeye transferi ve  bu varlıkların kısmi veya bütünsel olarak kullanımıdır.” Transfer edilen varlıkların cins ve fonksiyonunu dikkate alarak yabancı yatırımları sınıflandırmak mümkündür. Eğer transfer edilen varlık para ise ve bu para ile varlık transfer edilen ülkede hisse senedi satın alınıyorsa bu tür yatırımlar “portföy yatırımları” olarak kabul edilmektedir. Eğer maddi veya maddi olmayan varlıklar özellikle üretime ilişkin ekipman ve fiziksel  malzeme bir ülkeden başka bir ülkeye transfer edilerek, yatırımı kabul eden ülkede fabrikalar ve diğer  üretim tesisleri kuruluyor ise bu tür yatırımlar “doğrudan yatırımlar” olarak kabul edilmektedir. Doğrudan yatırımlar ile portföy yatırımlarını ayırmak gerekmektedir, zira portföy yatırımları yabancılara yatırımın desteklenmesi için  sağlanan  ayrıcalıklardan veya haklardan   yararlanamamaktadır.  Doğrudan yabancı yatırımlar portföy yatırımları ile mukayese edildiğinde daha fazla öneme sahiptir. Türkiye’nin de dahil olduğu yatırımı kabul eden ev sahibi devletler, ülkenin ekonomik refahına katkıları nedeniyle doğrudan yatırımları daha çok tercih etmektedirler. Doğrudan yatırımlar, portföy yatırımlarının aksine uzun bir dönemi kapsamaktadırlar (OECD, 2007).  Yatırımı kabul eden ev sahibi devletler, ülkelerinde yatırımın önemi nedeniyle yatırımcıyı sürekli denetim altında bulundurmak istemektedirler. Bu özellikleri nedeniyle, doğrudan yatırımlar, yatırımcı açısından daha riskli bir yatırım türü olarak kabul edilmektedir. Milli ve milletlerarası hukukta genellikle uzun dönemi kapsaması ve taşıdığı risk nedeniyle doğrudan yatırımların korunmasına öncelik verilmiştir. Buna karşılık, portföy yatırımları bakımından risk, doğrudan yatırımlarda olduğu gibi önemli bir faktör değildir. Nitekim ev sahibi ülkedeki bazı olumsuz gelişmeler nedeniyle yatırımının tehlikeye düşeceğini anlayan portföy yatırımcısının ülkeden çıkışı, teknoloji sayesinde elektronik ortamda çok hızlı bir şekilde gerçekleşebilmektedir. Yatırımın, yabancı yatırım olabilmesi için  yatırımı gerçekleştiren gerçek kişinin ve tüzel kişinin yabancı olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Gerçek kişilerin yabancı olup olmadıkları  çoğu zaman kolaylıkla tespit edilebilirken, tüzel kişinin yabancı olarak kabul edilip edilmeyeceği ise  gerçek kişilerde olduğu gibi kolay olmamaktadır.  Bu sorun özellikle birden fazla tüzel kişinin  birlikte yatırım gerçekleştirdiği tüzel kişi topluluklarında, önem kazanmaktadır.  Ülkemizde yürürlükte olan  Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu’nda ”  Yabacı Yatırımcı” ve  “Doğrudan Yabancı Yatırım” tanımları yapılmıştır.    Kanuna göre Türkiye’de doğrudan yabancı yatırım yapan yabancı ülkelerin vatandaşlığına sahip olan gerçek kişiler ile yurt dışında ikamet eden Türk vatandaşları ve yabancı ülkelerin kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiler ve uluslararası kuruluşlar yabancı yatırımcı olarak kabul edilmektedir.  Doğrudan yabancı yatırımlar ise  doğrudan bir tanım vermek yerine  yatırım olarak kabul edilecek varlıklar ve haklar sayılarak tanımlanmıştır.  Kanunda “doğrudan yabancı yatırımlar”  yabancı  yatırımcı tarafından,  yurt dışından getirilen;  Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca alım satımı yapılan konvertibl para şeklinde nakit sermaye, şirket menkul kıymetleri (Devlet tahvilleri hariç), makine ve teçhizat, sınaî ve fikrî mülkiyet haklarıdır.

Özellikle gelişmekte olan ülkeler  günümüzde yabancı yatırımcıyı ülkesine çekmek için  çaba sarfetmektedirler. Son dönemde  gelişmiş ülkeler dahi yabancı yatırımcının kendi ülkesinde yatırım yapmasına olanak sağlamak istemektedir.  Yabancı yatırımcının  ülkeye yatırım yapması, gelişmekte olan ülkeler için işsizliğin azaltılması, üretimin artması, yeni teknolojilere vakıf olmak,  vb konularda avantaj sağlamaktadır. Yabancı yatırımı kabul eden ülkeye büyük miktarda sermaye, teçhizat ve iş gücü, fikri ve sınai mülkiyet hakları  transfer edeceği için, yatırımı kabul eden ülkeyi seçerken kendisine sunulan avantajları ve riskleri değerlendirmek zorundadır. Yabancı yatırımcı , yatırım yapacağı ülkeyi seçerken insan haklarının ve çevrenin korunması, işçilere sağlanan haklar,  hukuki istikrar ve hukuk güvenliği, vergi rejimi, yabancı işçi çalıştırabilme , gayrimenkul ediniminde kısıtlamalar, kamulaştırma ve devletleştirme, uyuşmazlık çözüm yöntemleri, para transferleri ve bankacılık sistemi,  iş gücü ve enerji maliyetleri vb. hususları    detaylı  olarak araştırmakta ve sonrasında   yatırımda bulunacağı ülkeye seçmektedir. Bu değerlendirmelerde yabancı yatırımcı doğal olarak yatırımı gerçekleştireceği ülkeyi seçerken yüksek kar sağlayabileceği  ve en az riskle karşılaşabileceği ülkeleri tercih etmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası incelendiğinde yabancı yatırımcıyı ilgilendiren düzenlemelerin mevcut olduğu görülmektedir.  Bu kapsamda Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’nın 12 ilâ 74. maddeler arasında düzenlenen temel hak ve ödevler kural olarak T.C. vatandaşları ile birlikte yabancıları da kapsamına almaktadır. Anayasa hükümlerinde geçen “herkes” veya “kimse” kelimeleri bu sonucu vermektedir. Anayasa’nın 48. maddesine göre vatandaş veya yabancı ayrımı yapılmaksızın herkes, dilediği alanda çalışma, sözleşme yapma ve özel teşebbüs kurma hürriyetine sahiptir. Bu konuda bazı meslek grupları için  vatandaşlık şartının arandığı ilgili kanunlarında görülmektedir. (Örneğin hekimlik, avukatlık vb) Anayasa’nın 16. maddesine göre Türkiye’deki yabancıların temel hak ve hürriyetleri milletlerarası hukuka uygun olarak ve sadece kanunla sınırlandırılabilmektedir.

Türk hukuk sisteminde yabancı yatırımcılara ilişkin normlar incelendiğinde   yabancı yatırımcı için bazı ilkelerin geçerli olduğu anlaşılmaktadır. Bunlar, yatırım serbestisi, ulusal muamele, keyfi kamulaştırma ve devletleştirme yasağı, transfer serbestisi, yargıya erişim (uyuşmazlık çözüm yolları) hakkı gibi ilkelerdir. Bu ilkelerle paralel olarak yabancı yatırımcıya bazı haklar da verilmektedir. Bunlar vatandaşlık kazanım hakkı, taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hak edinme hakkı, yabancı kilit personel istihdamı,  uyuşmazlık durumunda  milletlerarası uyuşmazlık çözümü olarak kabul edilen uluslararası  tahkim ve arabuluculuğa başvurma   hakkı,   yatırım teşviklerinden yaralanma hakkı gibi haklardır.Ülkemizde doğrudan yabancı yatırımcının korunmasına ilişkin “Doğrudan Yabancı Yatırımlar  Kanunu  yürürlüktedir. Doğrudan Yabancı Yatırımlar  Kanununda   kanunun amacı “doğrudan yabancı yatırımların özendirilmesine, yabancı yatırımcıların haklarının korunması ile yatırım ve yatırımcı tanımlarında uluslararası standartlara uyulmasına, doğrudan yabancı yatırımların gerçekleştirilmesinde izin ve onay sisteminin bilgilendirme sistemine dönüştürülmesine ve tespit edilen politikalar yoluyla doğrudan yabancı yatırımların artırılmasına ilişkin esasları düzenlemektir. “ şeklinde ifade edilmiştir. Uluslararası anlaşmalar ve özel kanun hükümleri tarafından aksi öngörülmedikçe; yabancı yatırımcılar tarafından Türkiye’de doğrudan yabancı yatırım yapılması serbesttir.  Yabancı yatırımcılar yerli yatırımcılarla eşit muameleye tabidirler. Doğrudan yabancı yatırımlar, yürürlükteki mevzuat gereğince; kamu yararı gerektirmedikçe ve karşılıkları ödenmedikçe kamulaştırılamayacak ve devletleştirilemeyecektir.  Yabancı yatırımcıların Türkiye’deki faaliyet ve işlemlerinden doğan net kâr, temettü, satış, tasfiye ve tazminat bedelleri, lisans, yönetim ve benzeri anlaşmalar karşılığında ödenecek meblağlar ile dış kredi ana para ve faiz ödemeleri, bankalar veya özel finans kurumları aracılığıyla yurt dışına serbestçe transfer edilebileceklerdir. Özel hukuka tabi olan yatırım sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü ile yabancı yatırımcıların idare ile yaptıkları kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan yatırım uyuşmazlıklarının çözümlenmesi için; görevli ve yetkili mahkemelerin yanı sıra, ilgili mevzuatta yer alan koşulların oluşması ve tarafların anlaşması kaydıyla, milli veya milletlerarası tahkim ya da diğer uyuşmazlık çözüm yollarına başvurula bilinecektir.   Bu konuda aşağıda kısaca bahsedilecek olan  Dünya Bankasının Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi Yetkisi içerisinde taraflar Tahkim ve dostane çözüm   usulüne başvurabileceklerdir.

Türkiye Cumhuriyeti Doğrudan Yatırım Uyuşmazlıklarının  çözümüne ilişkin düzenlemeler içeren ve  ICSID  Sözleşmesi olarak anılan sözleşmeye taraftır. ICSID Sözleşmesi özel hukuka ilişkin yatırım  uyuşmazlıkların çözümünü öngörmektedir. Yatırımı kabul eden devlet için buradaki uyuşmazlık, “her zaman tamamen özel hukuka ilişkin bir uyuşmazlıktır” demek doğru değildir. Özellikle kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz sözleşmelerinden doğan ve yabancılık unsuru içeren uyuşmazlıklara ilişkin olarak ülkemizde yaşanan süreç değerlendirildiğinde, imtiyaz sözleşmelerinin geçmişte ICSID tahkimi dışında kaldığı görülmektedir. 1999 yılında 4446 sayılı  Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının  Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ile Anayasamızın 47’nci, 125’inci ve 155’inci maddelerinde; ayrıca 4492 sayılı Danıştay Kanunu’nun ve İdari Yargılama Usulü Hakkında Kanun’un Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun  ile  Danıştay Kanunu ve İdari Yargılama Usulü Hakkında Kanunda değişiklikler yapılmıştır. Bu değişiklikler ile birlikte imtiyaz sözleşmelerinden doğan  yabancılık unsuru içeren  uyuşmazlıklar için de  ICSID  Sözleşmesinde  düzenlenen tahkim usulüne başvurulabilmektedir.Kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin imtiyaz sözleşmeleri, enerji sözleşmeleri özellikle yap işlet devret tarzı sözleşmelerin yabancı yatırımcı tarafından gerçekeleştirilmesi durumunda   uyuşmazlık çıktığında yabancı yatırımcı vatandaşı olduğu devletin ICSID sözleşmesine taraf olması kaydıyla ICSID tahkimine  başvurabilecektir.

                    Av. Yalçın TORUN

Web sitemizde yayımlanan yukarıdaki yazılı metnin, eser sahipliği hakları Av.Yalçın TORUN’a aittir. Bu yazılı metin hak sahipliğinin tespiti amacıyla zaman içerikli elektronik imza ile muhafaza edilmektedir. Sitemizdeki yazılı metinler avukat meslektaşlarımız tarafından dilekçelerinde serbestçe kullanılabilir, fakat metinlerin tamamının, bir kısmının veya özetinin atıf yapılmaksızın başka web sitelerinde yayınlanmasına iznimiz yoktur.