ICSID Hakem Heyeti İhtiyati Tedbir Kararları

Genel Olarak

Dava sırasında davalının dava konusu eşyayı veya alacağı başkasına temlik etmesi mümkün olduğundan,  davacının davayı kazanması halinde dava konusu şeye kavuşması tehlikeye girebilir. İşte davacının davayı kazanması halinde, dava konusu alacağa veya eşyaya kavuşmasını dava sırasında emniyet altına almaya yarayan tedbirlere ihtiyati tedbirler,  mahkemeler veya hakem heyetlerince bu kapsamda verilen kararlara da ihtiyati tedbir kararları denir[1].

İhtiyati tedbir kararları ulusal yargılamanın yanında tahkim yargılamasında da çok yaygın olarak kullanılmaktadır. İhtiyati tedbir kararlarının amacı delillerin toplanmasını ve nihai kararların uygulanmasını güven altına almak, tarafların haklarını korumaktır. İhtiyati tedbir kararları, yargılama esnasında tarafların nihai kararların uygulanmasını engellemek maksadıyla başvurabilecekleri durumlar için hakem heyetlerinin önceden tedbir almalarına imkân sağlar. ICSID Sözleşmesinin 47’nci maddesi hakem heyetinin taraflara ihtiyati tedbir (provisional measures) tavsiye edebileceğine ilişkin bir düzenleme içermektedir. ICSID tahkiminde hakem heyetinin vereceği ihtiyati tedbir kararları aşağıda da detaylı olarak izah edildiği gibi tavsiye niteliğinde tedbir kararlarıdır. İhtiyati tedbirlere ilişkin tavsiye nitelikli kararlar nihai kararlardan (award) farklıdır.  ICSID Sözleşmesinin 4’üncü bölümünü oluşturan,  48-55’inci maddelerinde mevcut bulunan düzenlemeler nihai kararlara uygulanacak müşterek düzenlemeleri içermekte olup, tavsiye niteliğindeki ihtiyati tedbir kararları için uygulanmayacaktır.

İhtiyati tedbir kararları uyuşmazlık çözülmeden önce yargılama esnasında alınmaktadır. Fakat İhtiyati tedbir kararları yargılama esnasında alınan yürütmenin durdurulmasına ilişkin ara kararlardan, tavsiye niteliğinde kararlar olmaları nedeniyle farklıdır. ICSID Sözleşmesinin 50(2)’inci maddesine göre kararın yorumu, 51(4)’inci maddesine göre kararın düzeltilmesi (revizyonu) ve 52(4)’inci maddesine göre kararın iptali talep edildiğinde, heyet veya ad hoc komite esasa ilişkin kararını verinceye kadar yürütmenin durdurulmasına karar verebilmektedir.

Tahkim Kuralları 34’üncü maddenin ilk dört paragrafı ihtiyati tedbir kararlarının ana yapısını düzenlemektedir. Yargılama esnasında taraflardan birisi, kendi haklarının korunması için hakem heyetinden ihtiyati tedbir kararı alınması talebinde bulunabilir. İhtiyati tedbir kararı talep eden taraf, müracaatında korunmasını talep ettiği hakkının ne olduğunu ve neden bu konuda ihtiyati tedbir kararına ihtiyaç duyduğunu açıkça belirtmelidir. Böyle bir talep üzerine heyet, ihtiyati tedbir talebini öncelikle dikkate alacaktır. Heyet, kendi inisiyatifi ile de tarafların talep ettiği ihtiyati tedbir taleplerinden başka ihtiyati tedbirleri taraflara tavsiye edebilecek, ayrıca ihtiyati tedbir kararını her zaman kaldırabilecek veya değiştirebilecektir. Heyetin farklı ihtiyati tedbirleri tavsiye edebilmesi, verilen bir ihtiyati tedbir kararının değiştirilmesi veya kaldırılmasına karar verebilmesi için iki tarafa da ihtiyati tedbir kararı öncesi,  konu hakkındaki görüş ve tespitlerini ifade etmelerine fırsat vermesi gerekmektedir.

ICSID Sözleşmesinin 47’inci maddesine göre taraflar ihtiyati tedbir kararı talebinde bulunmayacaklarını önceden kararlaştırabilirler. Ayrıca taraflar hakem heyetinin taraflara ihtiyati tedbir uygulaması teklif etmesini sınırlayacak veya hangi ihtiyati tedbirlerin davada uygulanabileceği konularında heyetin yetkili olabileceğini belirleyecek sözleşme yapabilirler. Ya da aksine karar vererek,  taraflar heyetin ihtiyati tedbirlere ilişkin bütün kararlarının bağlayıcı olacağını veya belli kategorilerde  ihtiyati tedbirlere ilişkin  heyet yetkisinin taraflar için  bağlayıcı olacağına ilişkin bir  sözleşme de yapabilirler. 1981 yılından önceki model şartlarda (klozlarda) 26 numaralı model şart (kloz) bu hususu düzenlemekteydi. Bu şarta göre  “Bu sözleşme kapsamında oluşturulan hakem heyeti, taraflarca aksi kararlaştırılmadığı taktirde, kararını vermeden önce ihtiyati tedbirlere karar vermeye yetkilidir.”  27’inci şart  (kloz) ise ihtiyati tedbirlerin bağlayıcılığına ilişkindi. Bu şarta göre “Bu  Sözleşmeye göre  oluşturulan hakem heyetinin salık vereceği ihtiyati tedbirlere taraflar uymak zorundadırlar”[2].Halen yürürlükte olan 14 numaralı model şart (kloz) da, 1981 yılından önce mevcut bulunan 27 numaralı model şarta benzer bir düzenleme içermektedir. Halen yürürlükte olan 14 numaralı model şarta göre “Hakem heyetinin ihtiyati tedbir  yetkisi saklı kalacak şekilde,  taraflardan birisi kendi haklarını ve menfaatlerini korumak için, yargılama başlamadan önce veya yargılama esnasında ipotekte dahil olmak üzere ihtiyati tedbir kararı verilmesini hakem heyetinden isteyebilir.” Bu model şartın (kloz) taraflarca seçilmesi durumunda karşı tarafın kabulüne gerek kalmaksızın, heyet kendi değerlendirmesini yaparak ihtiyati tedbire karar verebilecek ve karşı tarafta bu karar uyacaktır. Bu şartın seçilmesi durumunda karar tavsiye niteliğinde bir karar olmayacaktır.

          İhtiyati tedbir talebi taraflardan birisinden gelebileceği gibi,  hakem heyetince de tavsiye edilebilir. Fakat genelde uygulamada taraflar ihtiyati tedbir talebinde bulunmaktadırlar. Holidays Inn ve Fas davası[3] (Holiday Inns S.A. and others v. Morocco), CSOB ve Slovakya  (Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. v. The Slovak Republic) davası[4], Amco ve Endonezya davası[5] bu durumlara örnek olarak gösterilebilir. İhtiyati tedbir taleplerinin tedbir niteliğinde olması ve bu taleplerin aciliyeti, heyetin ihtiyati tedbirlere ilişkin  tavsiye, değişiklik ve iptal kararı verebilmesi için taraflara konuya ilişkin kendi düşüncelerini  açıklama fırsatı vermesini gerekli kılmaktadır.

          Hakem heyetinin ihtiyati tedbir kararı vermeden önce tarafların konuya ilişkin düşüncelerini ifade etmelerine fırsat vermesinin sebebi, sürpriz kararlardan ve istenmeyen adil olmayan  sonuçlardan kaçınmaktır. İhtiyati tedbir talebi taraflardan birisince talep edildiğinde, ihtiyati tedbire karar verilmeden önce, karşı tarafın bu konuda  dinlenmemesi, ihtiyati tedbir kararını içeren nihai kararın  iptali talebinde bulunulabilmesi için sebep teşkil edebilecektir. Böyle bir durumda nihai kararın iptali için ileri sürülecek sebep usulün temel kurallarından sapma olduğu sebebi olacaktır. Kendisinden ihtiyati tedbir talebinde bulunulan heyet,  tarafların kendisine ilettikleri ihtiyati tedbirler ile bağlı değildir. Yani heyet kendisinden talep edilen ihtiyati tedbir dışında başka bir ihtiyati tedbirin alınmasını teklif edebilecektir. Burada unutulmaması gereken diğer bir husus ise ihtiyati tedbir kararlarının ara karar olmaları sebebiyle, nihai kararın bir kısmı olarak iptale konu olabilmeleridir. Doğrudan doğruya ihtiyati tedbir kararına karşı iptal talebinde bulunulamayacaktır.

Zorunluluk ve Aciliyet

          Yargılama esnasında İhtiyati tedbir kararının verilebilmesi için, böyle bir karar vermeyi “gerekli” (necessity) kılan durumların ortaya çıkması ve heyetin “acilen” (urgency) böyle bir kararın verilmesi konusunda kendisini yükümlü görmesi gerekmektedir. Acaba heyetin ihtiyati tedbir kararı vermesini gerekli kılan, durumun zorunluluğunu ve aciliyetini belirleyen kıstaslar neler olacaktır? Eğer nihai kararın güvenliğini gerektiren ve  erken tedbir alınması gereken bir durum varsa, heyetin ihtiyati tedbir kararı vermeye zorunlu olduğunu söylemek mümkündür. Fakat sadece bu gereklilik ihtiyati tedbire karar verilmesi için yeterli değildir. Ayrıca nihai kararın olası sonuçlarından taraflara kaçış sağlayacak yolların kapanmasını gerekli kılan bir durumun  mevcudiyeti de  gereklidir. İşte bu ikinci durumun mevcudiyeti, heyetin ihtiyati tedbir kararı alması gereken acil bir durum olduğunu belirleyen diğer bir kıstastır.

ICSID Hakem heyetlerinin önüne getirilen ihtiyati tedbir talepleri;  delillerin ele geçirilmesine ilişkin tedbirler, finans garantilerine ilişkin tedbirler, karşı propagandanın önlenmesine ilişkin tedbirler veya ulusal yargılamalardaki ihtiyati tedbirlere benzer taleplerden oluşmaktadır. AGIP ve Kongo davasında[6] (AGIP S.p.A. v. People’s Republic of the Congo) 1975 yılında Kongo’da yeni  hükümetin kuruluşundan sonra, Kongo AGIP firmasının  ofisini işgal edip bütün belgelere el koymuştur. 1977 yılında başlayan ICSID yargılaması esnasında, 1978 yılında AGIP,  Sözleşmenin 47‘inci maddesine göre ihtiyati tedbir talebinde bulunmuştur. Bu talebinde AGIP, Kongo Devletinin AGIP’in ofisinde ele geçirdiği dokümanlara karşı AGIP’in korunması için, Kongo’nun tüm bu dokümanlara ait bir listeyi heyete teslim etmesini sağlayacak bir ihtiyati tedbir kararı talebinde bulunmuştur. AGIP’in bu talebi delillerin ele geçirilmesine ilişkin bir ihtiyati tedbir talebi olarak değerlendirilebilir.

İhtiyati Tedbir Kararlarının Öncelikli Olması

İhtiyati tedbir kararı alınması gereken acil bir durumun mevcut olması, bu kararın öncelikle alınmasını (priority) zorunlu hale getirmektedir. Tahkim Kuralları 39‘uncu maddeye göre, taraflardan herhangi biri usulün her safhasında her zaman  ihtiyati tedbir talebinde bulunabilecek ve ihtiyati tedbir talepleri heyet tarafından öncelikle dikkate alınacaktır. Fakat ihtiyati tedbir kararına sadece heyet oluşturulduktan sonra karar verilebilmektedir. Diğer bir ifadeyle taraflardan herhangi biri heyet oluşturulmadan önce ihtiyati tedbir talebinde bulunabilecek fakat karar hakem heyeti oluşturulduktan sonra verilebilecektir. Heyet oluşturulduktan sonra Tahkim Kuralları 16‘ıncı madde 2’inci fıkra gereği, heyetin toplanmadan bütün üyelerine danışarak ihtiyati tedbir kararı vermesi mümkündür. Fakat bu usul uygulansa dahi,  heyet karşı tarafı dinlendikten sonra ihtiyati tedbire karar verebilecektir. Bütün bunlar dikkate alındığında, ihtiyati tedbir kararlarının öncelikli olması gereğinin her zaman  ulaşılabilir bir hedef olmadığı ortaya çıkmaktadır.

Uygulamada ihtiyati tedbir talebi olduğu zaman heyetler genellikle makul bir sürede bu talebi görüşüp tavsiye kararına bağlamaktadırlar. Holiday Inn ve Fas davasında[7] (Holiday Inns S.A. and others v. Morocco) talep 12 Mayıs 1972’de yapılmış,  ihtiyati tedbir kararı 2 Temmuz 1972’de verilmiştir.  AGIP ve Kongo davasında talep 21 Kasım 1978’de yapılmış,  karar 18 Ocak 1979’da verilmiştir. Amco ve Endonezya davasında talep 30 Eylül 1983’de yapılmış,  karar 9 Aralık 1983’de verilmiştir.  MINE ve Gine davasında (Maritime International Nominees Establishment v. Republic of Guinea) talep 25 Haziran 1985’te yapılmış ihtiyati tedbir kararı 4 Kasım  1985’ de verilmiştir [8].

 İhtiyati Tedbir Talebi ve Yetkisizlik İtirazı

İhtiyati tedbir kararlarına ilişkin taleplere öncelik vermek, heyetin önündeki diğer talepler karşısında ihtiyati tedbir taleplerine öncelik vermesini zorunlu hale getirir. Taraflarca heyete yargılama yetkisinin bulunmadığı itirazının yapıldığı durumlarda, bu itirazla birlikte heyetin önünde ihtiyati tedbir talebi birlikte bulunuyorsa “hakem heyetinin hareket tarzı nasıl olacaktır?” sorusuna verilecek cevap önem kazanmaktadır.  Şöyle ki heyet yargılama yetkisinin olup olmadığına karar vermeden önce,  ihtiyati tedbir talebi ile karşılaşacaktır. Konunun aciliyeti ihtiyati  tedbir kararlarının yargılama yetkisinin olup olmadığının tespitinden sonraya bırakılmasını engelleyecektir. Bu sorun tahkim yargılamasında sıkça yaşanan bir sorundur. Bu sorunun çözümü ile ilgili olarak Sözleşmenin 36’ıncı maddesi 3‘üncü fıkrası bir çözüm getirmiştir. Bu düzenlemeye göre Genel Sekreter tahkim talebinin açıkça Merkezin yargılama yetkisinin dışında olmadığını değerlendirirse kayda geçecektir. Bu kapsamda dava heyetin önüne gitmeden önce de Genel Sekreterlikçe bir ön incelemeye tabi tutulmaktadır. Heyet yetkiye ilişkin bu ön inceleme ile bağlı olmamasına rağmen, Genel Sekreterlikçe yapılan bu değerlendirme heyete ihtiyati tedbir konusunda karar vermek için bir temel oluşturmaktadır: Bu düzenleme heyetin ihtiyati tedbir taleplerine ilişkin tavsiye kararı vermeden  önce yargılama yetkisine ilişkin itirazın incelenmesini imkânsız hale getirmez. Diğer taraftan heyet ihtiyati tedbir kararını  önce verebilir  ve sonra yargılama yetkisine ilişkin karar verebilir. Heyet Genel Sekreterin uygun görmesi ile davanın kayda geçirilmesini yeterli görebileceği gibi, bunun tersi olarak  başlangıçta yargılama yetkisine  ilişkin bir karar vermek isteyebilir [9].

İhtiyati Tedbir Kararlarının Geçiciliği

İhtiyati tedbir kararlarının geçici (temporary) olması onların doğaları gereğidir.  Geçicilik durumu kararların aciliyeti ile alakalıdır. Tedbirler öncelikle dikkate alınmalı ve süratle uygulanmalıdır. Geçici tedbirler zamanla değişikliğe uğrayabilirler. Bazı durumlarda tamamen kaldırılırlar. En önemlisi derdest olan bir davanın ve yargılamanın  bazı sorunlarının ele alınması olarak   değerlendirilmelidirler.

İhtiyati Tedbir Kararlarının Tavsiye Niteliğinde Olması

          İhtiyati tedbir kararlarının hukuksal anlamda verdiği yetki, Sözleşmenin 47‘inci maddesinin düzenlenmesinde Sözleşme oluşturulurken tartışılmıştır. İlk taslaklarda ihtiyati tedbir kararları sadece “tavsiye” niteliği olan kararlar olarak değil, fakat “uyulması gereken” kararlar olarak düzenlenmişti. “Recommend” terimi yerine Sözleşmede “presciribe” terimimi kullanılmıştı. Bu düzenlemeye özellikle Çin Cumhuriyetinin temsilcisi karşı çıkmıştır. Karşı çıkarken devletlerin kamu düzeni veya ulusal politikalar nedeniyle bu tür ihtiyati tedbir kararlarına uyamayabileceklerini İfade etmiştir. Görüşmeler sonrasında ihtiyati tedbir kararlarına ilişkin olarak, heyetleri bağlayıcı karar vermekle yetkilendirmek uygun görülmemiştir. Neticede Sözleşme heyetlere bağlayıcı olmayan fakat tavsiye niteliğinde ihtiyati tedbir kararı vermesi yetkisi vermiştir. Fakat ihtiyati tedbir kararlarının tavsiye kararı niteliğinde olması onları hukuksal olmayan kararlar durumuna düşürmemektedir. Bazen bu tür kararlar, tahkim yargılamasının başarılı sonuçlara ulaşması için bağlayıcı olması gereken  hükümleri de içermektedir. Daha da önemlisi hakem heyetleri nihai kararları oluştururken, bu tür tavsiye niteliğindeki ihtiyati tedbir kararlarının taraflarca ne kadar dikkate alındığını da göz önüne almaktadırlar. Bu tür kararların bağlayıcı olmasını temin etmenin en önemli yöntemi bunları tarafların uzlaşması neticesinde  ortaya koymaktır[10].

          ICSID Sözleşmesinin hazırlanmasında ihtiyati tedbir kararlarının tenfizinin nasıl sağlanacağı konusunda da tartışmalar yaşanmıştır.          Şu anda da tavsiye niteliğinde olan ICSID hakem heyeti ihtiyati tedbir kararlarının bir yerel mahkeme için ne kadar bağlayıcı ve ikna edici olduğu kesin sınırları ile belirli değildir. Bu tür kararların yasal bir yükümlülük oluşturacağı ve bu yükümlülüğün yerel mahkemeye kadar uzanacağı yadsınamaz. Milletlerarası hukuk kapsamında devletler, hukuksal düzenlemeleri ve buna ilişkin eylem ve işlemlerinden sorumludurlar. Bu durumda devletler kendi yerel hukuklarının yetersizliğini mazeret olarak gösteremezler. İhtiyati tedbir kararlarına ilişkin sorunlar bu kararların icrasına ilişkin değil,  fakat daha çok ICSID ihtiyati tedbir kararlarının  yerel mahkeme kararlarına karşı  yöneltilmesi  durumunda yaşanmıştır. ICSID hakem heyetlerince verilen tavsiye kararlarının yerel mahkemelerin önlerine getirilen ipoteklerin önceliğini belirleme konusunda etkili olduğu görünmektedir[11].

          MINE ve Gine davasında[12] heyet 1985 yılında verdiği tavsiye niteliğindeki ihtiyati tedbir kararında iki tarafa da yerel mahkemelerde dava ile ilgili işlemlere devam etmemelerini tavsiye etmiştir. Bu tavsiye kararı üzerine yerel mahkeme, heyetin bu kararını dikkate alarak ipoteği kaldırmış ve kararda heyetin ihtiyati tedbir kararını gerekçe olarak göstermiştir. İflas işlemelerini takip etmekle görevli yerel kurum da aynı şekilde iflasa ilişkin MINE’nin taleplerini heyetin ihtiyati tedbir kararını dikkate alarak reddetmiştir. Bu karar yerel mahkemelerin ICSID heyetlerinin ihtiyati tedbir kararlarının tenfizine  karar vermekle yetkili olmamalarına rağmen,  ICSID heyetlerinin ihtiyati tedbir kararları ile ilgili olarak, ICSID’in münhasır yetkisi kapsamında etkilendiklerini göstermektedir.

İhtiyati Tedbir Kararlarına Uymamanın Sonuçları

          ICSID Sözleşmesinin 47‘inci maddesinin taslağında, ihtiyati tedbir kararlarına uymayan tarafın buna uygun davranmaması nedeniyle oluşan zararı tazmin etmesi düzenlenmişti ve heyet bunu nihai kararda açıklayacaktı. Görüşmelerde ihtiyati tedbir kararına aykırı davranan tarafa, bu eylemi nedeniyle karşı tarafa verdiği zararı tazmin etmesi konusuna karşı çıkılmıştır. Fakat taslaktaki tazminata ilişkin düzenleme kabul görmezken, heyetin ihtiyati tedbir kararlarına uygun davranılmaması gerçeğini nihai kararında dikkate alacağı konusuna kimse karşı çıkmamıştır.

          AGIP ve Kongo davasında[13] Kongo, heyet tarafından verilen ihtiyati tedbir kararlarına uymamıştır. AGIP‘in ofisi ve belgelerine Kongo devletince el konulması  neticesinde, heyet Kongo’ya elinde bulundurduğu evraklara ilişkin olarak  bir listeyi  bildirmesi ve yargılama esnasında heyete sunması konusunda  ihtiyati tedbir kararı vermiş, fakat Kongo bu karar uymamıştır.  Bu durumda heyet, nihai kararında  Kongo’nun bu karara uymadığını ve AGIP’in belirli konularda heyete yardım edecek dokümanları  sunmadığını açıkça ifade etmiştir

                                                                                                                                                 Av.Yalçın TORUN

UYARI

Web sitemizde yayımlanan yukarıdaki yazılı metnin, eser sahipliği hakları Av.Yalçın TORUN’a vaittir. Bu yazılı metin hak sahipliğinin tespiti amacıyla zaman içerikli elektronik imza ile muhafaza edilmektedir. Sitemizdeki yazılı metinler avukat meslektaşlarımız tarafından dilekçelerinde serbestçe kullanılabilir, fakat metinlerin tamamının, bir kısmının veya özetinin atıf yapılmaksızın başka web sitelerinde yayınlanmasına iznimiz yoktur.

[1] Kuru,age,s.432.

[2]  Ayrıntılı bilgi için bkz. http://icsid.worldbank.org/ICSID/ ModelClauses.(25.10.2009)

[3]  Rayfuse,R.:ICSID Reports, Some Legal Problems,  University of New South Wales, Sydney 1993, Vol. 1, s.645.  Holiday Inn ve Fas davası taraflar arasında sulhun gerçekleşmesi ile son bulmuştur. Yargılamaya ilişkin heyetin kendisinin yetkili olduğuna ilişkin verdiği karar mevcut olup, bu karar tarafların talebi ile yayımlanmamıştır.

[4] ICSID Review – Foreign Investment Law Journal , Vol.9, s. 255.,

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet, (ICSID Case No. ARB/97/4), Para.9 (10.04.2010)

[5] Rayfuse,R.:ICSID Reports, University of New South Wales, Sydney 1993, Vol 1, s.389.

[6] Rayfuse,R.:ICSID Reports, University of New South Wales, Sydney 1993, Vol 1, s.306.

[7] Rayfuse,R.:ICSID Reports, University of New South Wales, Sydney 1993, Vol 1, s.645.

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet. Holiday Inns S.A. and others v. Morocco (ICSID Case No. ARB/72/1)

[8] Rayfuse,R.:ICSID Reports, University of New South Wales, Sydney 1997, Vol 4, s.61.

[9] Schreuer,age,s.764-766.

[10] Schreuer,age,s.757-758

[11] Schreuer,age,s. 758-761

[12] Bertrant,P,M.: ICSID Tribunals and Provisional Measures, ICSID Review—Foreign Investment Law Journal,1986 Vol. 1, s. 372.

[13] Rayfuse,R.:ICSID Reports, University of New South Wales, Sydney 1993, Vol 1, s.306