I. KONUNUN ÖNEMİ VE SEÇİLİŞ NEDENLERİ

Kamulaştırma ve tazminata ilişkin geleneksel milletlerarası hukuk kuralları 1960’lı yılların başlarında gelişmekte olan ülkelere doğrudan yatırım akışının durması tehlikesini ortaya çıkarmıştır. Doğrudan yatırımın akışının temini maksadıyla Dünya Bankası, 1965 yılında Milletlerarası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Merkezini-İnternational Center For The Settlement of Investmen Disputes (ICSID)- milletlerarası sözleşme ile kurarak, yeni bir uzlaştırma ve tahkim sistemini uygulamaya geçirmiştir. Bu sözleşme, “Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasında Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Hakkında Sözleşme”dir^[1] ve “ICSID Sözleşmesi” olarak ta bilinir^[2]. ICSID sözleşmesinin taslağını hazırlayanlar ve sözleşmeyi savunanlar ICSID tahkiminin birinci hedefinin yatırımcılar ile yatırımı kabul eden ülke çıkarları arasında bir denge kurmak olarak ifade etmektedirler. Amco Asian Şirketi ile Endonezya Cumhuriyeti arasındaki uyuşmazlığın çözümüne ilişkin nihai kararda, ICSID tahkiminin amacı “yatırımı korumanın aynı zamanda gelişmekte olan ve yatırımı kabul eden ülkelerin menfaatlerini de korumak olacağı bilinciyle, aynı ölçüde ve aynı canlılıkla yatırımcı ve yatırımı kabul eden ülkenin genel menfaatlerini korumak” olarak ifade edilmiştir. Sözleşmenin ülkeler arasında ekonomik gelişmeleri sağlamak maksadıyla birlikte hareket etmeyi güçlendireceği, hatta bunu başardığı ifade edilmektedir. Yabancı yatırımcı ile yatırımı kabul eden ülke arasındaki uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlayan bir kurum, karşılıklı güvenin ve neticede büyük oranda bir sermayenin yatırım maksadıyla akışını sağlayacaktır. Fakat maalesef iki açıdan bu yaklaşımlar eleştiriye tutulmaktadır. Bunlardan ilki büyük miktarda milletlerarası sermaye akışının bütün dünya tarafından arzu edilmesine rağmen, birçok ülkede yaşayan çoğu kişi büyük miktarda yabancı sermaye akışının negatif etkilerinin olabileceğini de ileri sürmektedirler. Bu konuda ikinci eleştiri, ICSID tahkimi ile oluşturulacak karşılıklı güvene yöneltilen eleştirilerdir. Burada bahsedilen ekonomik içerikli güvenin aslında batı tarzı ve piyasa ekonomisi içerikli olduğu ifade edilmektedir. Yabancı bir yatırımcının, yatırımı kabul eden devletin ulusal ihtiyaç ve özlemleriyle uyumlu hareket etmesi gerektiği ve ICSID sözleşmesinin bunu sağlamaya yetmeyeceği ifade edilmektedir. Bütün bunlara rağmen ICSID tahkiminin oluşturacağı güvenin çok önemli olduğu aşikardır. Milletlerarası ticarette bu güven yatırımı yapan ve kabul eden arasına bir üçüncü tarafın katılmasıyla sağlanabilmektedir Bir uyuşmazlık çıkarsa, bu uyuşmazlık negatif olmayan bir atmosfer içerisinde üçüncü tarafın katılımıyla çözülebilmektedir. Özellikle yabancı yatırımcı için siyasi riskler korku yaratmaktadır. Bu korkunun giderilmesinde ICSID tahkiminin katkısı büyüktür ^[3].

Yatırımcının bakış açısından bakıldığında, yatırımcı ile yatırımı kabul eden arasındaki uyuşmazlığın çözülmesinde üç husus önemli hale gelmektedir. Bunlar hukuksal anlamda karar elde edebilme sürecine sahip olma, bu süreç sonucunda hukuksal bir karar elde edebilme ve bu kararın uygulanabilmesidir. Burada bir ve ikinci basamağı tarafsız bir yargılama süreci sağlayacaktır. Üçüncü basamakta ise ICSID tahkiminin yatırımı kabul eden ülkenin yargılama sisteminden daha fazla yatırımcıyı koruması gerektiği muhakkaktır. Ulusal yargının yerine ICSID tahkimi, yabancı yatırımı bu anlamda teşvik edecektir. Milletlerarası avukatların bakış açısına göre ICSID tahkimi uyuşmazlıkların çözümünü siyasallıktan uzaklaştırmış ve devletin devlete karşı başvuru taleplerinde devletlerin cesaretini azaltmıştır. ICSID Sözleşmesi özel hukuka ilişkin uyuşmazlıkların çözümünü öngörmektedir. Fakat devlet için buradaki özel hukuka ilişkin uyuşmazlık genel politikayla da alakalıdır. Yani devlet için tamamen özel hukuka ilişkindir demek her zaman doğru olmayabilir. ICSID tahkimi tamamen milletlerarası hukukla ilgili milletlerarası bir usul olarak görmekte doğru olmayacaktır. Bu anlamda ICSID tahkimi için, ticari meselelerin milletlerarası meseleler olmasını önleyen bir sistemdir de denebilir^[4].

Yatırımcı ile yatırımı kabul eden devlet arasındaki uyuşmazlıkların çözümünde ICSID Tahkimi veya benzeri bir mekanizmanın olmaması durumunda uyuşmazlığın çözümünde yatırımı kabul eden devletin hukukunun uygulanması ve yatırımı kabul eden devletin mahkemelerinin bu tür uyuşmazlıkları çözmekte yetkili olması kaçınılmaz olacaktır. Bu durumda ilgili devletin mahkemesinin tarafsızlığını beklemek gerçekçi olmayacaktır. Aynı zamanda yatırımcıyı koruyan milletlerarası hukuk kurallarınında böyle bir yargılamada yatırımcıyı koruması beklenemeyecektir. Ayrıca yatırımı kabul eden devletin mahkemelerinin bu konuların çözümü için yeterli uzmanlığa sahip olmaması da diğer bir problem olacaktır. Diğer taraftan karar verildikten sonra kararın uygulanması aşamasında diplomatik korunma mekanizmaları da devreye girecektir.Tahkim usulünün bu tür uyuşmazlıklarda daha ucuza işleyeceği ve kısa zamanda sonuca götüreceği de unutulmamalıdır.Büyük yarımlar sonucunda ilgili devlet ile yatırımcı arasında meydana gelen uyuşmazlıkların yatırımı kabul eden devlet mahkemesinde çözüme kavuşturulması sonrasında oluşan ortam içerisinde politik sebeplerle milletlerarası alanda ilgili devletlerin arasında problemlerinde yaşanabileceği değerlendirilmelidir. Tüm bunlar düşünüldüğünde ICSID tahkiminin öneminin önümüzdeki süreç içerisinde artarak devam edeceği ve bu kapsamda ICSID hakem heyetlerince verilen kararlara karşı hukukî başvuru yollarının da ICSID tahkim sistemi içerisinde önemini artırarak devam ettireceği değerlendirilmektedir.

II. ICSID TAHKİMİ İLE İLGİLİ TEMEL KAVRAMLAR

A. Yabancı Yatırım Kavramı

Yabancı yatırım kavramının esasen üzerinde uzlaşılan bir tanımı bulunmamaktadır. Hatta böyle bir tanım yapılmasından, bütün yatırım türlerini kapsamaması ihtimali göz önüne alınarak bilinçli olarak kaçınılmaktadır. Gerek yatırımların karşılıklı korunması ve teşvikine ilişkin iki taraflı yatırım anlaşmaları (İTYA), gerekse yatırım uyuşmazlıklarının tahkim yoluyla çözümüne ilişkin çok taraflı yatırım anlaşmalarında (ÇTYA), yabancı yatırım tanımı verilmemekte, genellikle yatırım olarak kabul edilecek varlıklar ve haklar sayılmaktadır. Konuyu ele alan eserlerin çoğunda genel bir yatırım tanımı yapılmamakla birlikte yabancı yatırımın tanımını veren eserlerde mevcuttur. Sornarajah’a göre yabancı yatırım “maddi veya maddi olmayan varlıkların bir servet üretmek için diğer bir ülkeye transferi ve bu varlıkların kısmi veya bütünsel olarak kullanımıdır^[5].” Bu tezde ele alınacak yatırım türü doğrudan yabancı yatırımlardır. Biraz önce de belirtildiği üzere genel eğilim, yatırımın genel bir tanımının yapılmasından kaçınılarak, yatırımı değişik açılardan sınıflandırma yoluna gitmektir. Bu sınıflandırmalardan birisi de doğrudan yatırımlar ve portföy yatırımları ayrımına dayanmaktadır. Doğrudan yatırımlar maddi veya maddi olmayan varlıkların özellikle üretime ilişkin ekipmanın ve fiziksel malzemenin başka bir ülkeye taransferi ile yatırımı kabul eden ülkede fabrikaların ve üretim tesislerinin kurulmasını kapsamaktadır. Böyle yatırımlar portföy yatırımları ile tezat teşkil eder.Portföy yatırımları başka ülkelerdeki şirketlerin hisse senetlerini almak için yapılan para hareketleridir..Tez çalışmasında doğrudan yatırımların ele alınmasının sebebi, Türkiye’nin de dahil olduğu ev sahibi devletlerin, ülkenin ekonomik refahına katkıları nedeniyle doğrudan yatırımları daha çok tercih ediyor olmasıdır. Doğrudan yatırımlar, portföy yatırımlarının aksine uzun bir dönemi kapsamakta (OECD, 2007), ev sahibi ülkede yatırımın fiziki varlığını ve yatırımcının denetimini gerektirmektedir. Bu özellikleri nedeniyle, doğrudan yatırımlar yatırımcı açısından daha riskli bir yatırım türü olarak kabul edilmektedir. Milli ve milletlerarası hukukta genellikle uzun dönemi kapsaması ve taşıdığı risk nedeniyle doğrudan yatırımların korunmasına öncelik verilmiştir. Buna karşılık, portföy yatırımları bakımından risk, doğrudan yatırımlarda olduğu gibi önemli bir faktör değildir. Nitekim ev sahibi ülkedeki bazı olumsuz gelişmeler nedeniyle yatırımının tehlikeye düşeceğini anlayan portföy yatırımcısının ülkeden çıkışı, teknoloji sayesinde elektronik ortamda çok hızlı bir şekilde gerçekleşmektedir.

B. Milletlerarası Tahkim Kavramı

Konuya ilişkin diğer anahtar kavram ise milletlerarası tahkimdir. Tahkim, genellikle, bir uyuşmazlığın devlet yargısı dışında hakemler eliyle çözülmesi üzerine tarafların anlaşması olarak tanımlanmaktadır. Tahkimde de bir yargılama faaliyeti vardır ve bu tahkim yargısı olarak adlandırılmaktadır. Çalışmamızda milletlerarası tahkim ile kastedilen, kurumsal tahkim yollarından biri olan ve ev sahibi devlet ile yatırımcı arasında ortaya çıkan yatırım uyuşmazlıkları nedeniyle özellikle tercih edilen ICSID tahkimidir. Yatırım uyuşmazlıklarının çözümü için ICC (International Chamber of Commerce-Milletlerarası Ticaret Odası) gibi diğer kurumsal tahkim yollarına başvurmak da mümkündür. Bununla birlikte, yatırımcıların genellikle ICSID tahkimini tercih ettikleri görülmektedir. ICSID tahkimi diğer kurumsal tahkim mekanizmaları ile karşılaştırıldığında, yatırımcılar bakımından daha avantajlı olması, ICSID hakem kararlarının icrasının kolay olması ve ICSID’in sadece yatırımlardan doğan uyuşmazlıkların çözümü için tesis edilmiş bir merkez olması, ICSID tahkiminin yatırımcılar tarafından tercih edilmesinin başlıca nedenleri arasında sayılabilir.^[6]

C. ICSID Hakem Kararları Kavramı

ICSID tahkimi yargılamasında hakem heyetinin verdiği kararlar ICSID hakem kararları olarak ifade edilmiştir. Bu kararlar ICSID hakem heyetinin davadan elini çekmesini gerekli kılan nihai kararlar olabileceği gibi, geçici nitelikteki ihtiyati tedbir kararları gibi heyetin davadan el çekmesi sonucunu doğurmayan ve davanın yürütülmesine olanak sağlayan ara kararlarda olabilir. ICSID hakem heyeti kararlarından ancak yetkisizlik kararları ile uyuşmazlığı her yönü ile çözen kararlar nihai kararlardır. Bu kararların dışında kalan hakem heyetinin yetkili olduğunu belirtir kararlar, ihtiyati tedbir kararları ile diğer usuli kararlar nihai kararlar değildir^[7].

Ç. ICSID Hakem Kararlarına Karşı Hukukî Başvuru Yolları Kavramı

ICSID hakem heyetlerince verilen kararlara karşı tarafların başvurabilecekleri hukukî yollar mevcuttur. ICSID hakem kararlarına karşı yerel mahkemelere başvurmak mümkün değildir. ICSID hakem kararlarının hukukî denetimi de ICSID bünyesinde gerçekleştirilmektedir^[8]. ICSID Sözleşmesinde belirtilen şartlar oluştuğunda, taraflarca hakem kararlarının iptali, kararın düzeltilmesi (revizyon), kararın yorumu, kararın tashihi ve ilave karar verilmesi talep edilebilir.

1. Kararın Tashihi ve Ek Karar

Karar tashihi kararda mevcut bulanan karardaki yazım, aritmetik veya benzeri küçük hataların düzeltilmesine olanak sağlayan bir hukukî başvuru yoludur. Bu çare hakem heyetine kararda oluşmuş küçük hataları düzeltme olanağı sağlamaktadır. Ek karar usulü ise, karara dahil edilmeyen veya atlanan hususlara ilişkindir. Karar, heyete sunulan bütün sorunların çözümüne ilişkin hususları kapsamalıdır. Ek karar, özellikle mahkeme heyetinin dikkati çekildiğinde derhal ilave edeceği ve dikkatsizliği nedeniyle gözden kaçırmış olduğu hususların karara dahil edilmesine olanak sağlayan bir hukukî başvuru yoludur. Heyet, kararın verilmesini izleyen 45 gün içerisinde taraflardan birinin başvurusu halinde diğer tarafı da haberdar ederek, kararda atladığı bir sorun hakkında karar verebilecek ve hataları düzeltebilecektir.

1. Kararın Düzeltilmesi (Revizyon)

Karar düzeltmesi yeni gerçeklerin ortaya çıkması durumunda kararın düzeltilmesine olanak sağlayan bir hukukî başvuru yoludur. ICSID hakem heyeti nihai kararlarına karşı, taraflardan biri karar verildiğinde hakem heyetince ve başvuruda bulunan tarafça bilinmeyen, başvuruda bulunanın ihmali nedeni ile bilmezlik etmediği, bilinmesi kararı etkileyecek nitelikte bir gerçeğin ortaya çıkması nedeni ile kararın düzeltilmesini talep edebilecektir. Tarafların müracaatlarını Genel Sekretere yazılı olarak yapmaları gerekmektedir.

2. Kararın Yorumu

ICSID hakem kararının açık olmaması, anlaşılmasında zorluk çekilmesi veya birbirine aykırı fıkralar ihtiva etmesi halinde karardaki gerçek anlamın öğrenilmesi için, taraflar kararın yorumlanması talep edebilirler. Hakem kararının yorumlanması, hakem kararında verilen hükmü değiştirmemekte sadece bu hüküm yorumlanmakta ve açıklanmaktadır. Prensip olarak hakem kurulu karar verdikten sonra bu kararı değiştiremez. Kararın yorumu talebi sonrası hakem heyetinin daha önce unuttuğu bir hususu karara dahil etmesi veya kararı düzeltmesi mümkün değildir.

3. Kararın İptali

Taraflardan herhangi biri Genel Sekretere yazılı olarak başvurarak, heyet uygun oluşturulmamışsa, usule ilişkin temel kurallarda esaslı bir sapma varsa, heyet açıkça yetkisini aşmışsa, heyetin üyelerinden birisinin rüşvet almışsa veya hüküm temelini oluşturan gerekçelerde başarısızsa ICSID hakem heyetince verilen kararın iptalini talep edebilir. Kararın iptali için ad hoc komite oluşturulur ve bu heyet iptal talebinde bulunan tarafça ileri sürülen yukarıdaki sebepler açısından kararı inceler, ileri sürülen sebeplerin varlığını tespit etmesi durumunda kararı kısmen veya tamamen iptal eder. İleri sürülen sebeplerin mevcut olmadığını tespit etmesi durumunda iptal talebi reddeder. Kararın iptali usulü kararın etkilerini ortadan kaldıracak en önemli hukukî başvuru yoludur.

KONUNUN SINIRLANDIRILMASI

Çalışmamızda ICSID hakem kararları ile bu kararların türleri ve özellikleri, ICSID hakem kararlarına karşı başvurulabilecek hukukî başvuru yolları, hukukî başvuru yolları kapsamında karar tashihi ve ilave karar, kararın yorumlanması, kararın düzeltilmesi ve kararın iptali ele alınacaktır. ICSID Merkezinin kuruluşu ve kurumsal yapısı, arabuluculuk, uzlaştırma ile ICSID Hakem kararlarının tanınması, tenfizi ve icrasına ilişkin hususlar, çalışmamızın kapsamı dışında bırakılmıştır.

II. İNCELEME PLANI

Milletlerarası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID) Hakem Kararlarına Karşı Hukukî Başvuru Yolları Konulu tez çalışmamız, iki bölümde ele alınacaktır.

“ICSID Hakem Kararları ile Bu Kararlara Karşı Hukukî Başvuru Yolları, Ek Karar Ve Karar Tashihi, Kararın Yorumu Ve Kararın Düzeltilmesi” başlığını taşıyan ilk bölümde öncelikle ICSID hakem kararları, bu kararların özellikleri, türleri ve kararların yerel mahkemelerce incelenememesi konusu ele alınacaktır. Daha sonra “ICSID Hakem Kararlarına Karşı Hukukî Başvuru Yollarına” ilişkin genel bilgiler verilecek ve bu başvuru yollarının neler olduğu genel olarak ifade edildikten sonra, bu başvuru yolları kapsamında, ek karar ve karar tashihi, kararın yorumu ve kararın düzeltilmesi usulleri ayrı ayrı incelenecektir.

“ICSID Hakem kararlarının İptali” başlığını taşıyan ikinci bölümde ise, genel olarak iptal usulü ile iptal ve temyiz arasındaki farklar, iptal taleplerini incelemekle yetkili komite, iptale konu olabilecek kararlar,iptal talebinden vazgeçme hakkı, iptal talebine ilişkin usul işlemleri, iptalde ileri sürülebilecek sebepler, iptal talebine ilişkin zamanaşımı süreleri ele alınacaktır. Daha sonra iptal davalarında yetkili ad hoc komitenin iptal talebine ilişkin vereceği kararlar, iptal kararı ile davadan feragat edilmesi durumunda verilecek kararlar arsındaki farklar ve ICSID Sözleşmesinin iptal usulü içerisinde bulunmayan düzenlemeleri incelenecektir.

ICSID HAKEM KARARLARI İLE BU KARARLARA KARŞI HUKUKİ BAŞVURU YOLLARI, EK KARAR VE KARAR TASHİHİ, KARARIN YORUMU VE KARARIN DÜZELTİLMESİ

I. ICSID HAKEM KARARLARI

A. Genel Olarak

ICSID tahkiminde temel amaç, hakem heyetinin geçerli bir karar (award) ile davayı sona erdirmesidir. ICSID tahkimi esnasında hakem heyetleri tahkim yargılaması süresince nitelik bakımından farklılık gösteren ve heyetin davadan el çekmesini gerektiren nihai kararlar (award) dışında, diğer kararlar da (decision) vermekte veya ihtiyati tedbirlere (provisional measures) hükmetmektedir^[9]. Usul hukukunda genel olarak kararlar ara kararlar ve nihai kararlar olmak üzere ikiye ayrılır. Nihai kararlar yargılamaya son veren ve hakem heyetinin davadan elini çekmesi sonucunu doğuran kararlardır^[10]. Örneğin yetkisizlik kararları, uyuşmazlığın hakem heyetince çözülmesine ilişkin kararlar, davacının davalının muvafakati sonucu davayı geri alması nedeniyle davanın son bulduğunu belirtir kararlar nihai kararlardır. Ara kararlar ise yargılamaya son vermeyen, bilakis onu yürütmeye ilerletmeye yarayan kararlardır. Hakem heyeti yargılamayı devam ettirmek için davada bir çok ara karar verir. Hakem heyetinin yetkisizlik itirazına ilişkin olarak, yetkili olduğunu belirtir kararı, ihtiyati tedbir kararları bu tür kararlardır. ICSID Sözleşmesinde nihai kararlar mad. 48’de açıkça düzenlenmiş olmasına rağmen, bütün ara kararlara ilişkin hususları kapsayan ayrı bir düzenleme mevcut değildir. Sözleşmenin 47’inci maddesinde ara kararlar kapsamında değerlendirilecek ihtiyati tedbir (provisional measure) kararları ile ilgili bir düzenleme mevcuttur. ICSID Sözleşmesinin bazı maddeleri, hakem heyetinin belirli konularda karar verme görevinden bahsetmektedir. ICSID Sözleşmesinin 41’inci maddesinde heyetin yargılama yetkisi üzerine karar vermesi, 44’üncü maddesinde usule ilişkin sorunlarda karar vermesi, 45’inci maddesinde taraflardan birinin davaya katılmaması durumunda karar vermesi, 42’nci maddesi 2’nci fıkrasında kanunun yeterince açık olmaması nedeniyle heyetin bir sonuca varamaması durumunda karar vermesi, 49’uncu maddesi 2’inci fıkrasında heyetin rakam veya yorum hatalarının tarafların isteği ile düzeltilmesi durumlarında karar vermesi halleri düzenlenmiştir ^[11].

Bir uyuşmazlık ICSID hakem heyetince ele alınarak esas bakımından karara bağlanınca hakem heyeti işten el çekmiş olur. Bu surette meydana gelen nihai karar dar anlamda kesin hüküm (nisbi kaziyei muhkeme) oluşturur. Çünkü bu nihai karara karşı tarafların başvurabileceği hukukî başvuru yolları mevcuttur. Tarafların talebiyle ve ICSID Sözleşmesinde belirtilen diğer şartlar oluştuğunda hakem heyeti, kararın düzeltilmesi (revizyon), kararın yorumu, kararın tashihi ve ek karar talepleri ile bu kararına geri dönebilir. Taraflarca hakem heyetince verilen nihai kararın iptali de talep edilebilir. Kararın iptali talep edildiğinde yeni bir ad hoc komite oluşturularak bu komite tarafından karar kısmen veya tamamen iptal edilebileceği gibi iptal talebinin reddine de karar verilebilir. Aleyhine başvurulabilecek bütün hukukî başvuru yolları kapanmış hükümler ise şekli manada kesin hüküm oluşturur. Bunlara geniş manada kesin hüküm de denebilir^[12]. ICSID hakem heyetince verilen bir nihai kararın geniş manada kesin hüküm (kaziyei muhkeme) oluşturabilmesi için, bahse konu nihai karara karşı taraflarca iptal talebinde bulunulmaması veya tarafların zamanında iptal talebinde bulunmaktan kaçınmış olması veya nihai kararın iptali talep edilmiş olunmasına rağmen, nihai kararın iptal edilmemiş olması gerekmektedir. İptal taleplerinde nihai kararın kısmen iptal edilmesi durumunda kararın iptal edilmeyen kısmı geniş manada kesin hüküm oluşturmaktadır.

ICSID hakem heyetlerince verilen ara kararlar davayı sona erdirmediği için yalnız başına iptale, karar düzeltmesine (revizyona), yoruma, kararın tashihi ve ek karar talebine konu olamazlar. Ancak nihai karar ile birlikte bu kararlara karşı iptal, karar düzeltmesi (revizyon), ilave karar, tashihi karar ve yorum talebinde bulunulabilir. ICSID hakem heyeti ara karardan dönebileceği halde, nihai karardan dönemez ve sınırlı haller dışında kararın düzeltilmesi(revizyon), ilave karar ve kararın tashihinde olduğu gibi tarafların talebi olmadan nihai kararı değiştiremez ve hiçbir şart altında kararını iptal edemez. Nihai kararlara ilişkin olarak iptal kararı vermeye ad hoc komite yetkilidir.

B. ICSID Hakem Heyeti Nihai Kararlarının Özellikleri

1. Hakem Heyeti Üye Çoğunluğu İle Karar Vermelidir.

ICSID hakem heyetince ve ad hoc komitece verilen kararların özellikleri ICSID Sözleşmesi 48’inci maddesinde düzenlenmiştir^[13]. Sözleşmenin 48’inci maddesine göre hakem heyeti üye çoğunluğu ila karar vermelidir. ICSID tahkiminde hakem heyeti bütün üyelerinin çoğunluğu ile ileri sürülen sorunlara ilişkin karar verecektir. Heyetin karar vermek için iki yöntemi vardır. Heyet ya bütün üyelerin varlığında karar verecektir, ya da heyet Tahkim Kuralları 17’nci maddeye göre üyelere ayrı ayrı danışarak karar verebilecektir. Kararın oluşturulmasında danışma yöntemi kullanıldığında her üye cevap vermek zorunda değildir. Taraflar bütün üyelerin mevcudiyeti ile aynı oturumda karar alınacağını, elden dolaştırma yöntemi ile karar alınmayacağını da yargılamanın başlangıcında kararlaştırabilirler. Fakat tarafların yapacağı bu tür düzenleme, hakemlerden birisinin mevcut olmaması durumunda, yargılamanın ilerlemesini engelleyebilecek düzenlemedir. Böyle düzenlemeler yargılamanın uzamasına sebep olabilir^[14].

ICSID Sözleşmesinin 48’inci maddesi 1’inci paragrafındaki düzenleme hakem heyetinin sorunlara üye çoğunluğu ile karar vereceğine ilişkindir. Buradaki çoğunluk mutlak çoğunluktur. Karar vermek için heyetin üye sayısının yarısının bir fazlasının karar lehine oy kullanması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile karara karşı olanlardan fazlasının kararı uygun bulması yeter şarttır. Hakem heyetinin çoğunluğunun toplanarak oy kullanması karar vermek için yeterli olmamaktadır. Ölüm, istifa, hastalık gibi durumlarda üyelerin oy kullanamaması durumlarında, oluşan bu boşluk Tahkim Kuralları 11’e göre yeni üye belirlenerek derhal doldurulacaktır^[15].

Çoğunluğa ulaşılamayan kararlarda çoğunluğun sağlanmasına kadar hakem heyeti çalışmalara devam eder. Kararla ilgili olumlu oy kullanılıp, evet kararına iştirak ederek farklı düşünceleri içeren şerhin karara konulması mümkündür, bu durumunda sonuç değişmeyecektir. Çoğunluğun sağlanması amacıyla hakem heyeti üyelerinden birisi tamamen razı olmadığı bir konuda evet oyu kullanılabilir. Uygulamada bazen durum böyle olmaktadır^[16].

2. Nihai Karar Yazılı Olmalı ve Oy Veren Tüm Üyelerce İmzalanmalıdır.

ICSID Sözleşmesinin 48’inci maddesi 2’inci paragrafındaki düzenlemeye göre Hakem heyetlerinin verdiği nihai kararlar (award) yazılı olacak ve oy veren tüm üyelerce imzalanacaktır. Hakemlerin kararı imzalaması milletlerarası tahkimin standart özelliğidir. Kararın heyetin oturumunda imzalanmasına gerek yoktur. Bütün hakemlerin kararı aynı gün imzalaması da gerekmez. İmzalama esnasında imza tarihi karara yazılmalıdır. Sadece kararın lehine oy kullanan hakemlerin imzası, çoğunluk sağlandığı taktirde kararın geçerliliği için yeterlidir. Kararın duruşmada tebliği zorunlu değildir^[17].

ICSID Tahkim Kuralları 38’inci maddesine göre uyuşmazlığın taraflarınca tüm iddialar savunmalar ve deliller sunulduktan sonra hakem heyeti usul işlemlerinin sona erdiğini ve usulün kapandığını belirtir. ICSID Tahkim Kuralları 46’ıncı maddesine göre ise usul işlemlerinin sona ermesinden ve usulün kapanmasından itibaren nihai kararın oluşturulması için 120 günlük bir süre belirlenmiştir. Bu süre yetersiz geldiğinde hakem heyetlerince 60 günlük ilave bir süre kullanılabilmektedir^[18].

ICSID Sözleşmesi 48’inci maddesindeki hususlar nihai kararlara uygulanmakta ve ara kararlar için uygulanmamaktadırlar. ICSID Sözleşmesi 41’inci maddesindeki yetkiye ilişkin kararlar ile 47’nci maddesindeki tedbir kararları da nihai karar gibi işlem görebilecekleri için yazılı olacaklar ve oy veren tüm üyelerce imzalanacaklardır. Uygulamada ara kararların imzalanması hususunda yeknesaklık yoktur. Bazı ara kararlar, heyetin başkanı tarafından tarih belirtilmek için imzalanmaktadır. Bazı ara karalar ise kararı veren heyetin üyeleri tarafından imzalanmakta ve imzalanırken tarihte atılmaktadır. Örneğin usule ilişkin kararlar, tedbir kararları ara kararlardır.

Ayrıca Tahkim Kuralları 47’nci maddesinde nihai karaların nitelikleri detaylı olarak düzenlenmiştir. ICSID Sözleşmesi 48’inci madde de belirtilen özelliklerin dışında Tahkim Kuralları 47’inci maddeye göre nihai kararda tarafların kimlikleri, heyetin kimlerden oluştuğu, heyetin yeri, duruşma usulleri, heyete iletilen sorunlar, yargılama masrafları, heyet tarafından tespit edilen hususlar mevcut olacaktır^[19].

Hakem heyetince verilen nihai karar iptal edilirse, uyuşmazlık yeni bir heyete sunulabilir. Bu durumda yeni heyetin verdiği kararda nihai karar olacaktır. Ad hoc komite tarafından verilmeyen ilk heyet tarafından verilen yorum kararları, düzeltme kararları, ek kararlar ve tashih kararları nihai kararlar değildir. Onların nihai kararın bütün unsurlarını taşımalarına gerek yoktur. Fakat bu kararlar nihai kararın bir parçasını oluşturmaktadırlar^[20].

3. Nihai Karar Ayrıntılı Olmalı ve Gerekçeleri İçermelidir

a. Nihai Karar Ayrıntılı Olmalıdır.

Karar tarafların hakem heyetine sundukları bütün uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin hususlar ile neden böyle bir karar verildiğinin gerekçelerini de içermelidir. Her ne kadar kararın bu özellikte olması hedeflense de, uygulamada kararın yeterince ayrıntılı olmadığı ve gerekçelendirilmediği taraflarca çok sık ileri sürülmektedir.

ICSID hakem heyeti nihai kararları ayrıntılı olacaktır. Ayrıntılılık her zaman kararın taraflarca ileri sürülen bütün hususlarının incelenmesi ve inceleme neticelerinin karar kapsamında ifade edilmesi demek değildir. Örneğin bir kararın iptalini talep eden taraf, iptale ilişkin birden çok sebep ileri sürebilir. Ad hoc komite (A) sebebini uygun görerek, kararı iptal etmişse, ayrıca (B) ve (C) sebeplerini incelemesine gerek yoktur^[21].

Hakem heyetine veya ad hoc komiteye sunulan sorunlar ve uyuşmazlıklar temel konularla alakalı olmalıdır. Kararın ayrıntılı olması ve ICSID hakem heyetlerinin kararlarında taraflarca kendilerine sunulan temel uyuşmazlık ve sorunların çözümünü ifade etmemeleri, kararın iptaline sebep olabilmektedir. Kararın İptaline ilişkin taleplerde iptal sebebi olarak kararın ileri sürülen bütün uyuşmazlıkların çözümünü kapsamadığı sebep olarak ileri sürülmüşse, Ad hoc komite hakem heyetinin kendisine sunulan bütün uyuşmazlıkların çözümü ile ilgilenmiş olup olmadığını dikkate alır. Başarılı ad hoc komiteler, hakem heyetlerinin önlerine getirilen uyuşmazlıkların çözülmesi zorunluluğuna uymamalarını iptal sebebi olarak görmektedirler.

b. Nihai Karar Gerekçeleri İçermelidir.

Milletlerarası tahkimde gerekçe önemli bir özelliktir. Tahkim Kuralları 47’inci maddesi 1’inci fıkrasında kararın dayandığı gerekçeleri de içermesi gerektiği tekrar düzenlenmiştir. Bu düzenleme ex aequo et bono ( hakkaniyet ve nısfet) ilkesinin bir gereğidir. Bu durum ICSID Sözleşmesi 42’inci madde 3’üncü fıkradaki hakem heyetinin uyuşmazlığı hakkaniyet ve nısfet ilkesine göre çözüme kavuşturma prensibine dayanır. Hakkaniyet ve nısfet ilkesi gereği karar objektif ve makul olmalı, keyfi olmamalıdır. Heyet tarafların eşitliği ilkesi ile uyumlu olarak karar verirken gerekçelerini de karar da belirtmelidir. ICSID Sözleşmesi 48’inci maddesi 3 ‘üncü fıkrada düzenlenen gerekçe belirtme zorunluluğunu ihlal etmenin olası sonuçları ICSID Sözleşmesi 42’inci maddesi 3’üncü fıkrasında düzenlenen hakkaniyet ve nısfet ilkesinin ihlaline kadar gidebilir.

Geçmişte ad hoc komiteler iptal taleplerine ilişkin incelemelerinde kararda ileri sürülen gerekçelerin ICSID Sözleşmesi 52(1) anlamında başarısız olan gerekçeler olduğu iddiası ile karşılaşmışlardır. Sözleşmede 52(1)(e)’ye göre, karar dayandığı gerçekleri içermelidir, aksi taktirde bu durum kararın iptali sonucunu doğuracaktır. Ad hoc komiteler gerekçelerin ICSID Sözleşmesi 48’inci madde 3’üncü fıkra anlamında gerekçeler olup olmadığının tespiti konusunda da zorlanmışlardır. Çünkü böyle bir inceleme kararın yeniden ele alınması ve ICSID Sözleşmesi 53’üncü madde 1’inci fıkrasında belirlenen temyiz yasağına kadar gitmektedir. Klöckner ve Kamerun davası buna güzel bir örnektir. Bu davada ad hoc komitenin belirttiği gibi “gerekçeler görünüşte konuyla alakalı olmamalı, kararla yeterince alakalı olmalı karara temel teşkil etmelidir.” Amco ve Endonezya^[22] davasında ad hoc komite gerekçelerin ifade edilmesinin yeterli olmadığını, heyet tarafından ifade edilen gerekçelerin, heyetin ulaştığı kararı temellendirmesi gerektiğini belirtmiştir. Bu davada Amco Şirketi basit bir test ile, kararın gerekçesinin mevcut olup olmadığının ve gerekçelerin hükmü temellendirip temellendirmeyeceğinin belirlenebileceğini ifade etmiştir. Ad hoc komite hükmün bir bütün olarak anlaşılması gerektiğini ifade etmiş, yeterli gerçeklikteki gerekçelerden bahsetmiştir. Mine ve Gine davasında ad hoc komite hakem heyetinin (A) noktasından (B) noktasına nasıl gidileceğini açıkladığı ölçüde gerekçelerin hükmü temellendireceğini ifade etmiştir. Karar mantıklı ve tutarlı gerekçeler içermelidir. Bu gerekçeler tarafları ve okuyucuyu bilgilendirmeye yeterli olmalıdır. Gerekçelerin tarafların sunduğu bütün tartışmalarla ilgili olmasına gerek yoktur. Tarafların iddialarının reddi de önemlidir. Kararı etkilemeyen iddiaların kabul veya reddi gerekçelerde bulunmayabilir. Kabul gören iddiaların her biri kararı destekliyorsa bütün iddialara yer verilmek zorunlu değildir. Örneğin bir tarafın hareket tarzı üç sebepten hukuka aykırı ise bunlardan birisinden bahsetmek yeterli olacaktır^[23].

4. Heyetin Herhangi Bir Üyesi Nihai Karara Kendi Fikrini veya Muhalefet Şerhini, Çoğunluğa Katılsa da Katılmasa da Ekleyebilir.

ICSID Sözleşmesinin 48’inci maddesi 4’üncü fıkrası hakem heyetinin her üyesinin, heyetin çoğunluğundan ayrıldığı konular için bireysel fikirlerini detaylı ve gerekçeli olarak hükme koydurabileceğinden bahsetmektedir. Bu tür şerhlerin detaylı olmayan ve kısa izahlardan oluşanlarına “açıklama” denilmektedir^[24].

Kararların verilmesinde karara katılan üye için problem yoktur. Karara katılmayan üyenin üç hareket tarzı vardır. Sadece aleyhte oy kullanmak veya aleyhte oy kullanırken açıklama yapmak veya farklı fikrini gerekçeli ve ayrıntılı olarak kararda ifade etmektir. Konuya ilişkin olarak Tahkim Kuralları 47’inci madde 3’üncü fıkrası ile ICSID Sözleşmesinin 48’inci madde 4’üncü fıkrası aynı düzenlemeleri içermektedir. Tahkim Kuralları 46’ıncı madde ise usule ilişkin işlemler bittikten sonra 120 gün içerisinde hakem heyetinin nihai kararı vermesi gerektiğini düzenlemiştir. İhtiyaç halinde bu süre 60 gün daha uzatılabilecektir. Farklı düşünen hakem heyeti üyeleri de bu usul kurallarına uyacaktır.

ICSID Sözleşmesi 48’inci madde 4’üncü fıkrada farklı gerekçelerin ve farklı fikirlerin kararda ifade edilebileceğine veya kararda açıklama yapılabileceğine ilişkin düzenlemelerin nihai kararlar için geçerli olduğu belirtilmiştir. Gerekçe ve farklı fikirlere ilişkin bu uygulama, ara kararlar ve bu kapsamda tedbir kararlarına uygulanmayacaktır. Fakat bu düzenleme uygulamada ara kararlarda, karara karşı fikirlerin ara kararların içerisine girmesini engellememiştir. SPP ve Mısır davasında heyetin yargı yetkisi konusunda farklı düşünen bir üye kendi farklı görüşünü ara kararın içerisine dahil etmiştir^[25].

5. Nihai Kararlar Tarafların Karşılıklı Rızası Olmadan Merkez Tarafından Yayınlanmayacaktır

Ulusal mahkemelerdeki usulden farklı olarak tahkim kapalı kapılar ardında yürür. Tarafları baskıdan korumak ve hassas bilgilerin açığa çıkmasını önlemek tahkimin güvenli olmasını temin eder ve tercih edilmesinde etkili olur. Eğer taraflar yargılama sonunda ortay çıkan nihai kararın ve diğer kararların ICSID Raporlarında yayımlanmasını kabul etmişlerse, karar bu raporlarda yayımlanır. Ayrıca ICSID Merkezi http://www.worldbank.org web sayfasında bu kararları yayınlamaktadır^[26]. ICSID Sözleşmesi 48’inci maddesi 5’inci fıkrası kararların yayımlanması görevini hakem heyetine değil ICSID Merkezine vermiştir. Taraflar isterlerse kararları gizli tutabilmektedir. Bazı kararlarda ise tarafların rızası ile kararın tamamı değil bir kısmı yayımlanmaktadır. Kararın yayımlanmasına ilişkin diğer bir yöntem kararın yayımlanması için usule ilişkin işlemlerdir. Letco ve Liberya davasında kararın tenfizi için karar yayımlanmadan önce America Birleşik Devletleri Yerel Mahkemesinin önüne getirilmiştir ^[27].

ICSID tahkimine ilişkin kararlarının çoğunluğu 1993 yılından günümüze kadar ICSID Raporlarında yayınlanmış olmasına rağmen, birkaç karar burada yayımlanmamıştır ve bu kararlara ulaşmak mümkün olmamaktadır. ICSID Sözleşmesi 48’inci madde 5’inci fıkra anlamında görevini yerine getiren ICSID Merkezi bazı kararlara ulaşmayı görevi gereği engellemektedir.

C. Tarafların İradesi İle Yargılamanın Son Bulması Durumunda Verilecek Kararlar

1. Sulh

Sulh görülmekte olan bir davanın taraflarının karşılıklı anlaşma, fedakarlık ve özveri ile, yani bir sözleşme ile dava konusu uyuşmazlığa son vermeleridir. Genellikle davacı talep sonucunun bir kısmından feragat eder, davalı da davacının talep sonucunun diğer kısmını kabul eder ve taraflar aralarında bir sözleşme yaparlar. Sulh, taraflar arasındaki uyuşmazlığı onların rızası ile çözmeye yarar. Sulh ile dava konusu uyuşmazlık son bulur^[28].

Milletlerarası tahkim uygulamasında sulh kavramı ile ilgili önemli bir konu, tarafların sulh olduğuna ilişkin taraf beyanlarının düzenleniş şeklidir. Prensip olarak, tarafların her zaman uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak sulh olmaları ve bu konudaki iradelerini karşılıklı olarak beyan ederek bir sulh anlaşması düzenlemeleri mümkündür. Fakat sulh anlaşması hakemler önündeki davada bir karar olarak tespit edilmezse, milletlerarası tahkim açısından sorunlar çıkabilmektedir. Zira taraflardan birisinin sulhsözleşmesine uymaması durumunda, tekrar uyuşmazlık hakkında dava açılması gerekecek, bu durum zaman ve dava masrafları için para kaybına sebep olabilecektir^[29].

ICSID Tahkiminde sulhun yapıldığı zaman ve sulhun kapsamı önem taşımaktadır. Taraflar bazen uyuşmazlığın belirli bir kısmı üzerinde sulh yapmaktadırlar. Bazen de taraflar hakem heyeti daha oluşturulmadan fakat davacı ICSID Merkezine başvurduktan sonra aralarında uyuşmazlığı çözüme kavuşturmakta ve sulh sözleşmesi hazırlamaktadırlar. Sulh sözleşmelerinde bazen taraflar yargılama giderlerinden söz etmemektedirler, bu durumda da hakem heyeti yargılama giderlerine ilişkin bir karar vermek durumunda kalmaktadır.

2. Sulh Neticesinde Verilecek Kararlar

Heyet oluşturulup nihai karar verilmeden önce tarafların sulh yapmaları durumunda, tarafların yazılı talepleri ile ICSID hakem heyeti yargılamaya son verir. Bu talep hakem heyeti oluşturulmadan önce olursa, Genel Sekreterlik yargılamaya son verecektir. Eğer taraflar uyuşmazlığın aralarında çözümüne ilişkin tam ve imzalı bir metni, diğer bir ifadeyle sulh sözleşmesini hakem heyetine yazılı talepleri ile birlikte sunarlarsa ve heyetten yayımlanmasını talep ederlerse, heyet çözümü kararla birlikte açıklayacaktır. Bu durum Tahkim Kuralları 43’üncü maddede açıklanmıştır. Eğer taraflar çözümün karar içerisinde yayınlanmasını talep etmezlerse, heyet basitçe yargılamanın sona erdiğine karar verecektir. Heyetin yargılamanın sona erdiğine ilişkin kararı bir nihai karar değildir. Bu karar tarafların uyuşmazlığı kendi aralarında çözdüklerinin dışında bir gerekçeyi de kapsamayacaktır. Bu tür kararlar nihai karar olmadıkları için iptal, yorum, düzeltme (revizyon), kararın tashihi ve ek karar gibi taleplere konu olmayacaktır^[30]. Taraflar kendi çözüm tarzlarının yayımlanması talebinde bulunurlarsa, hakem heyeti bu talebe uymak zorunda değildir. Bu durumda heyet isterse basitçe yargılamanın sona erdiğine de karar verebilecektir.

Taraflar aralarında uyuşmazlığı kısmen çözmüşlerse, bu durum yargılamayı sona erdirmeyecektir. Fedaks ve Venezuella davasında taraflar kendi aralarında uyuşmazlığı kısmen çözüme ulaştırmışlardır. Tazminat miktarı ve faiz oranları konusunda anlaşmışlar, fakat yargılama giderlerini ödeme usulü konusunda anlaşamamışlardır. Venezuella yargılamanın durmasını talep ederken, Fedaks Şirketi çözümün kararda belirtilmesini istemiştir. Hakem heyeti bu durumda davanın çözümüne ilişkin gerekçeli karar vermiştir. Burada hakem heyetinin verdiği karar, nihai bir karardır. Nihai kararlara karşı başvurulacak hukukî yollar ICSID Sözleşmesinde belirlenmiştir ve bu yollar sınırlıdır. Fedaks ve Venezuella davasında verilen karara karşı, kararın tashihi düşünülebilirse de, kararın yorumu usulü uzak bir olasılık olarak görünmektedir. Kararın düzeltilmesi (revizyon) ise yeni gerçeklerin ortaya çıkması durumunda mümkün olabilecektir. İptal talebi ICSID Sözleşmesi 52’inci madde 1’inci fıkrada belirtilen sebepler anlamında zor görünmektedir. Hakem heyeti kararına dahil edilen sulhun en önemli sonucu, böyle bir kararın ICSID kararlarının doğası gereği tanıma ve tenfize gerek kalmadan uygulanması olacaktır.

Sulh sözleşmesine ilişkin düzenlemeler uyuşmazlık sonrası atmosferin eski hale getirilmesine olanak sağlar. 1984 yılında yapılan yeni düzenleme ile Tahkim Kuralları 21’inci madde ön duruşma sistemini getirmiştir. Tarafların talebi ile heyet ve taraflar arasında tarafların yetkili temsilcilerinin katılımıyla dostane çözüme ulaşmak için bir ön duruşma yapılabilir. Ön duruşmaya taraflar karar verebileceği gibi, Genel Sekreter de tarafları dostane çözüme davet edebilir. Böyle bir duruşma karşı tarafın ne düşündüğünün öğrenilmesi ve dostane çözüm açısından önemlidir.

ICSID’in kuruluşundan itibaren ilk 25 yılında toplam (22) uyuşmazlık ICSID Heyetlerinin öne getirilmiş, fakat bunlardan sadece (7) davada maddi ve şekli manada kesin hükme ulaşılmıştır. Bu durum ICSID’in uyuşmazlığın çözümünde katkısı olmadığı şeklinde değerlendirilmemelidir. ICSID Tahkimi bu uyuşmalıklarda sorunların büyümesine engel olduğu gibi tarafların sulha ulaşmasına da katkı sağlamıştır^[31].

3. Sulh Dışında Yargılamanın Sone Ermesi Durumunda Verilecek Kararlar

Davanın sona ermesinin tek sebebi tarafların uzlaşarak sulh sözleşmesi yapmaları değildir. Tahkim Kuralları 44’üncü maddesi taraflardan her birine usulün sona ermesini talep yetkisi vermiştir. Bir taraf ister ve karşı tarafta karşı koymazsa dava düşecektir. Tahkim Kuralları 45’de taraflardan birisinin 6 ay gibi bir süre içerisinde usule ilişkin bir işlem yapmaması durumunda da davanın düşeceği düzenlenmiştir. İki durumda da heyet bir karar verecek ve bu kararı yayınlayacaktır. Bu tür kararlar nihai kararlar olmayacaktır.

Yargılamanın son bulması bazen heyet oluşturulmadan, bazen heyet oluşturulup son karar verilmeden, bazen karar verildikten sonra iptal talebi aşamasında, bazen de kararın iptali sonrası yeni heyete gitmeden önce olabilmektedir. Fakat bu durumların hepsinde de taraflar karşı tarafın ne düşündüğünü ve taleplerini ICSID tahkimi sayesinde öğrenmiş olmaktadırlar. ICSID Tahkimi bu anlamda da uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlamaktadır. Sulh yatırım için uygun iklim yaratılmasına katkı sağlamaktadır^[32].

Ç. Ara Kararlar

1. Genel Özellikleri

Ara kararlar ICSID hakem heyetinin davadan el çekmesi sonucunu doğurmayan ve davanın yürütülmesine olanak sağlayan kararlardır. ICSID hakem heyeti kararlarından ancak yetkisizlik kararları ile uyuşmazlığı her yönü ile çözen ve gerek hakem heyetinin gerek ad hoc komitenin davadan el çekmesini sağlayan kararlar nihai kararlardır. Bu kararların dışında kalan hakem heyetinin yetkili olduğunu belirtir kararlar, ihtiyati tedbir kararları ile diğer usuli kararlar ara kararlardır. Nihai kararların gerekçeleri içermesi ve ayrıntılı olması özelliği ara kararlara uygulanmamaktadır. Tedbir kararları veya yetkiye ilişkin ara kararlar her ne kadar ara kararlar olsalar da, nihai kararlar ile birlikte işlem göreceklerinden ve bu kararlara karşı nihai kararla birlikte hukukî başvuru yollarına müracaat edilebileceğinden, bu kararlar da nihai kararların sahip olması gereken niteliklere sahip olmalıdırlar. Diğer bir ifade ile ayrıntılı olmalı ve gerekçeleri içermelidirler. ICSID Sözleşmesinin 49(2), 50 ve 51 inci maddelerinde belirtilen kararın yorumu, düzeltilmesi (revizyonu), ek karar ve karar tashihine ilişkin talepler neticesinde hakem heyetlerince verilen kararlar da nihai kararın bir parçası olmaktadırlar ve hakem heyetinin davadan el çekmesi sonucunu doğururlar. Diğer taraftan ad hoc komitenin verdiği iptal talebine ilişkin kararlar ise nihai kararlar olarak kabul edileceklerinden bu kararlarında kesinlik ve ayrıntılılık özelliği taşmaları gerekmektedir.

2. İhtiyati Tedbir Kararları

a. Genel

Dava sırasında davalının dava konusu eşyayı veya alacağı başkasına temlik etmesi mümkün olduğundan, davacının davayı kazanması halinde dava konusu şeye kavuşması tehlikeye girebilir. İşte davacının davayı kazanması halinde dava konusu alacağa veya eşyaya kavuşmasını dava sırasında emniyet altına almaya yarayan tedbirlere ihtiyati tedbirler denir^[33].

İhtiyati tedbir kararları ulusal yargılamanın yanında tahkim yargılamasında da çok yaygın olarak kullanılmaktadır. İhtiyati tedbir kararları nihai kararlardan farklıdır. ICSID Sözleşmesinin 48-55’inci maddelerinde düzenlenen hükümler ihtiyati tedbir kararları için uygulanmayacaktır. İhtiyati tedbir kararlarının amacı delillerin toplanmasını ve nihai kararların uygulanmasını güven altına almak, tarafların haklarını korumak, yargılama esnasında tarafların nihai kararların uygulanmasını engelleyecek ve sonucun kendi lehlerine gelişmesini temin edecek durumları engellemektir. İhtiyati tedbir kararları uyuşmazlık çözülmeden önce yargılama esnasında alınmaktadır. İhtiyati tedbir kararları yukarıda açıklanan nitelikleri nedeniyle yürütmenin durdurulmasına ilişkin ara kararlardan da ayrılmaktadır. ICSID Sözleşmesinin 50(2)’inci maddesine göre kararın yorumu, 51(4)’inci maddesine göre kararın düzeltilmesi (revizyonu) ve 51(4) maddesine göre kararın iptali talep edildiğinde heyet veya ad hoc komite esasa ilişkin kararını verinceye kadar yürütmenin durdurulmasına karar verebilmektedir^[34].

Tahkim Kuralları 34’üncü maddenin ilk dört paragrafı ihtiyati tedbir kararlarının ana yapısını düzenlemektedir. Yargılama esnasında taraflardan birisi, kendi haklarının korunması için hakem heyetinden ihtiyati tedbir kararı alınması talebinde bulunabilir. İhtiyati tedbir kararı talep eden taraf, talebinde korunmasını talep ettiği hakkının ne olduğunu ve neden bu konuda ihtiyati tedbir kararına ihtiyaç duyduğunu açıkça belirtmelidir. Böyle bir talep üzerine heyet, ihtiyati tedbir talebini öncelikle dikkate alacaktır. Heyet, kendi inisiyatifi ile de tarafların talep ettiği ihtiyati tedbir taleplerinden başka ihtiyati tedbirleri taraflara tavsiye edebilecek, ayrıca ihtiyati tedbir kararını her zaman kaldırabilecek veya değiştirebilecektir. Heyetin farklı ihtiyati tedbirleri tavsiye edebilmesi, verilen bir ihtiyati tedbir kararının değiştirilmesi veya kaldırılmasına karar verebilmesi için iki tarafa da bu konu üzerindeki görüş ve tespitlerini ifade etmelerine fırsat vermesi gerekmektedir.

ICSID Sözleşmesinin 47’inci maddesine göre taraflar ihtiyati tedbir kararı talebinde bulunmayacaklarını önceden kararlaştırabilirler. Ayrıca taraflar hakem heyetinin taraflara ihtiyati tedbir uygulaması teklif etmesini sınırlayacak veya hangi ihtiyati tedbirlerin davada uygulanabileceği konularında heyetin yetkili olabileceğini belirleyecek anlaşma yapabilirler. Ya da aksine karar vererek, taraflar heyetin ihtiyati tedbirlere ilişkin bütün kararlarının bağlayıcı olacağını veya belli kategorilerde ihtiyati tedbirlere ilişkin heyet yetkisinin taraflar için bağlayıcı olacağını önceden belirleyerek, bu konuda anlaşma yapabilirler. 1981 yılından önceki model klozlarda 26 numaralı model kloz bu şartları düzenlemekteydi. Bu kloz göre “Bu sözleşme kapsamında oluşturulan hakem heyeti, taraflarca aksi kararlaştırılmadığı taktirde, kararını vermeden önce ihtiyati tedbirlere karar vermeye yetkilidir.” 27’inci kloz ise ihtiyati tedbirlerin bağlayıcılığına ilişkindir. Bu kloza göre ” bu Sözleşmeye göre oluşturulan hakem heyetinin salık vereceği ihtiyati tedbirlere taraflar uymak zorundadırlar”^[35].

İhtiyati tedbir talebi taraflardan birisinden gelebileceği gibi, hakem heyetince de tavsiye edilebilir. Fakat genelde uygulamada taraflar ihtiyati tedbir talebinde bulunmaktadırlar. Holidays Inn ve Fas davası CSOB ve Slovakya davası, Amco ve Endonezya davası bu durumlara örnek olarak gösterilebilir. İhtiyati tedbir taleplerinin tedbir niteliğinde olması ve bu taleplerin aciliyeti, heyetin ihtiyati tedbirlere ilişkin tavsiye, değişiklik ve iptal kararı verebilmesi için taraflara konuya ilişkin kendi düşüncelerini açıklama fırsatı vermesini gerekli kılmaktadır.

Bu düzenlemenin sebebi sürpriz kararlardan ve istenmeyen adil olmayan sonuçlardan kaçınmaktır. İhtiyati tedbir talebi taraflardan birisince talep edildiğinde, ihtiyati tedbire karar verilmeden önce, karşı tarafın bu konuda dinlenmemesi, ihtiyati tedbir kararını içeren nihai kararın iptali talebinde bulunulabilmesi için sebep teşkil edebilecektir. Nihai kararın iptali için bu konu muhakemenin temel kurallarından sapma olduğu gerekçesi olarak ileri sürülebilecektir. Kendisinden ihtiyati tedbir talebinde bulunulan heyet, tarafların kendisine ilettikleri ihtiyati tedbirler ile bağlı değildir. Yani heyet kendisinden talep edilen ihtiyati tedbir dışında başka bir ihtiyati tedbirin alınmasını teklif edebilecektir.

b. Zorunluluk ve Aciliyet

İhtiyati tedbir kararının verilmesini gerekli kılan durumun ne zaman acil ve zorunlu olduğunu belirleyen temel kriterler şunlardır. Bunlardan ilki öncelikle nihai kararın güvenliğini gerektiren ve erken tedbir alınması gereken durumlardır. Diğer bir durum ise nihai kararın olası sonuçlarından taraflara kaçış sağlayacak yolların kapanması gereken durumlardır.

ICSID Hakem heyetlerinin önüne getirilen ihtiyati tedbir talepleri; delillerin ele geçirilmesine ilişkin tedbirler, finans garantilerine ilişkin tedbirler, karşı propagandaya ilişkin tedbirler veya ulusal yargılamalardaki ihtiyati tedbirlere benzer tedbirlerdir. AGIP ve Kongo davasında 1975’te Kongo’da yeni hükümetinin kuruluşundan sonra, Kongo AGIP firmasının ofisini işgal edip bütün arşivlere el koymuştur. 1977 yılında başlayan ICSID yargılaması esnasında 1978 yılında AGIP, Sözleşmenin 47’inci maddesine göre ihtiyati tedbir talebinde bulunmuştur. Bu talebinde AGIP, Kongo Devletinin AGIP’in ofisinde ele geçirdiği dokümanlara karşı AGIP’in korunması için, Kongo’nun tüm bu dokümanlara ait bir listeyi heyete teslim etmesini sağlayacak bir tedbir kararı talebinde bulunmuştur.

c. Tahkim Yargılamasında Uygulanan İhtiyati Tedbir Kararlarına Paralel Yerel Uygulamalar.

ICSID tahkimi esnasında bazı davalar; tarafların yerel mahkemeler önüne getirdikleri bazı ihtiyati tedbir talepleri ile ilgili olmuştur. Holiday’s Inn ve Fas^[36] davası buna örnektir. Fas’ta bir otel inşası ile ilgili Fas devleti ile yatırımcı arasında bir sözleşme yapılmıştır. Yatırımcı ile devlet arasında uyuşmazlık çıkınca, davacı otelin yapımını durdurmuştur. 1972 yılında yatırımcı ICSID tahkim usulünü başlatmıştır. Bu usul başladıktan sonra, Fas Devleti kendi mahkemelerine başvurmuş, mahkemeden inşaatların devamı ve davacıdan inşaatların durması nedeniyle gerekli tazminatların alınması yönünde karar çıkarmıştır. Ayrıca mahkeme tarafından hukuksal arabulucu da (judicial administrator) atanmıştır. Bunların üzerine davacı hakem heyetinden 1972 yılının Mayıs ayında Fas mahkemelerinin uyuşmazlıkla ilgili eylem ve işlemlerinin durdurulması konusunda ihtiyati tedbir alınması yönünde talepte bulunmuştur. Heyet 1972 yılında verdiği ihtiyati tedbir kararında Fas’tan doğrudan yerel mahkemenin verdiği karara dayanarak yaptığı eylem ve işlemleri durdurmasına karar vermemiş, sözleşmenin devamı ve içeriği ile uyumsuz olan tedbirlerden tarafların uzak durmasını ve tarafların davanın sonuna kadar koordineli hareket etmesini tavsiye etmiştir^[37].

ç. İhtiyati Tedbir Kararlarının Niteliği

İhtiyati tedbir kararlarının hukuksal anlamda verdiği yetki, Sözleşmenin 47’inci maddesinin düzenlenmesinde Sözleşme oluşturulurken tartışılmıştır. İlk taslaklarda ihtiyati tedbir kararları sadece tavsiye niteliği olan kararlar olarak değil, fakat uyulması gereken kararlar olarak düzenlenmişti. “Recommend” terimi yerine Sözleşmede “presciribe” terimimi kullanılmıştı. Bu düzenlemeye özellikle Çin Cumhuriyetinin temsilcisi karşı çıkmıştır. Karşı çıkarken devletlerin kamu düzeni veya ulusal politikalar nedeniyle bu tür ihtiyati tedbir kararlarına uyamayabileceklerini İfade etmiştir. İhtiyati tedbir kararlarına ilişkin olarak heyetleri bağlayıcı karar vermekle yetkilendirmek uygun görülmemiştir. Son durum olarak Sözleşme heyetlere bağlayıcı olmayan fakat tavsiye niteliğinde ihtiyati tedbir kararı vermesi yetkisi vermiştir. Kararların tavsiye kararı niteliğinde olması onları hukuksal olmayan kararlar durumuna düşürmemektedir. Bazen bu tür kararlar tahkim yargılamasının başarılı sonuçlara ulaşması için taraflar için bağlayıcı olması gereken hükümleri de içerir. Daha da önemlisi hakem heyetleri nihai kararları oluştururken, bu tür tavsiye niteliğindeki ihtiyati tedbir kararlarının ne kadar dikkate alındığını da göz önüne alacaktır. Bu tür kararların bağlayıcı olmasını temin etmenin en önemli yöntemi bunları tarafların uzlaşması neticesinde ortaya koymaktır^[38].

ICSID Sözleşmesinin hazırlanmasında ihtiyati tedbirlerin tenfizinin nasıl sağlanacağı konusunda da tartışmalar yaşanmıştır. Taslakta ihtiyati tedbir kararlarına uymayan tarafa nihai kararla birlikte para cezası verilmesi öngörülüyordu. Fakat bu düzenleme oylamada kabul görmemiştir. Bu yaklaşım ihtiyati tedbir kararlarının tavsiye niteliğinde karar olması düzenlemesiyle ortadan kalkmıştır.

Şu anda da tavsiye niteliğinde olan ICSID Hakem Heyeti ihtiyati tedbir kararlarının bir yerel mahkeme için ne kadar bağlayıcı ve ikna edici olduğu kesin sınırları ile belirli değildir. Bu tür kararların yasal bir yükümlülük oluşturacağı ve bu yükümlülüğün yerel mahkemeye kadar uzanacağı yadsınamaz. Milletlerarası hukuk kapsamında devletler, hukuksal düzenlemeleri ve buna ilişkin eylem ve işlemlerinden sorumludurlar. Bu durumda devletler kendi yerel hukuklarının yetersizliğini mazeret olarak gösteremezler. İhtiyati tedbir kararlarına ilişkin sorunlar bu kararların yerel mahkemelerde tenfizine ilişkin değil, fakat daha çok ICSID ihtiyati tedbir kararlarının yerel mahkeme kararlarına karşı yöneltilmesi durumunda yaşanmıştır. ICSID hakem heyetlerince verilen tavsiye kararlarının yerel mahkemelerin önlerine getirilen ipoteklerin önceliğini belirleme konusunda etkili olduğu görünmektedir^[39].

MINE ve Gine davasında heyet 1985 yılında verdiği tavsiye niteliğindeki ihtiyati tedbir kararında iki tarafa da yerel mahkemelerde dava ile ilgili işlemlere devam etmemelerini tavsiye etmiştir. Bu tavsiye kararı üzerine yerel mahkeme, heyetin bu tavsiye kararını dikkate alarak ipoteği kaldırmış ve kararda heyetin ihtiyati tedbir kararını gerekçe olarak göstermiştir. İflas işlemelerini takip etmekle görevli yerel kurum da aynı şekilde iflasa ilişkin MINE’nin taleplerini heyetin ihtiyati tedbir kararını dikkate alarak reddetmiştir. Bu karar yerel mahkemelerin ICSID heyetlerinin ihtiyati tedbir kararlarının tenfizine karar vermekle yetkili olmamalarına rağmen, ICSID heyetlerinin ihtiyati tedbir kararları ile ilgili olarak, ICSID’in münhasır yetkisi kapsamında etkilendiklerini göstermektedir.

d. İhtiyati Tedbir Kararlarına Uymamanın Sonuçları

ICSID Sözleşmesinin 47’inci maddesinin taslağında, ihtiyati tedbir kararlarına uymayan tarafın buna uygun davranmaması nedeniyle oluşan zararı tazmin etmesi düzenlenmişti. Heyet bunu nihai kararda açıklayacaktı. Fakat taslaktaki bu düzenleme kabul görmemiştir. Diğer taraftan görüşmelerde heyetin normal şartlarda ihtiyati tedbir kararlarına uygun davranılmaması gerçeğini kararında dikkate alacağı konusuna kimse karşı çıkmamıştır. Fakat görüşmelerde ihtiyati tedbir kararına aykırı davranan tarafa para cezası verilmesi konusuna karşı çıkılmıştır.

AGIP ve Kongo davasında Kongo, heyet tarafından verilen ihtiyati tedbir kararlarına uymamıştır. AGIP’in ofisi ve evraklarına Kongo devletince el konulması neticesinde, heyet Kongo’ya elinde bulundurduğu evraklara ilişkin olarak bir listeyi bildirmesi ve yargılama esnasında heyete sunması konusunda ihtiyati tedbir kararı vermiş, fakat Kongo bu karar uymamıştır. Bu durumda heyet nihai kararında Kongo’nun bu karara uymadığını ve AGIP’in belirli konularda heyete yardım edecek dokümanları sunmadığı şeklinde karara geçmiştir.

e. İhtiyati Tedbir Kararlarının Geçiciliği

İhtiyati tedbir kararlarının geçici olması onların doğaları gereğidir. Geçicilik durumu kararların aciliyeti ile alakalıdır. Tedbirler öncelikle dikkate alınmalı ve süratle uygulanmalıdır. Geçici tedbirler zamanla değişikliğe uğrayabilirler. Bazı durumlarda tamamen kaldırılırlar En önemlisi derdest olan bir davanın ve yargılamanın bazı sorunlarının ele alınması olarak değerlendirilmesi olarak görülebilirler.

f. Öncelik ve Aciliyet

Tahkim kuralları 39’uncu maddesine göre taraflardan herhangi biri usulün her safhasında her zaman ihtiyati tedbir talebinde bulunabilir. Fakat ihtiyati tedbir kararına sadece heyet oluşturulduktan sonra karar verilebilir. Tahkim Kuralları 39’uncu maddeye göre, bu tür talepler öncelikle heyet tarafından dikkate alınacaktır. Tahkim kuralları 16’ıncı madde 2’inci fıkra gereği heyet toplanmadan bütün üyelerine danışarak ihtiyati tedbir kararını verebilecektir. Fakat bu usul içerisinde iki tarafın dinlenmesi sonrasında ihtiyati tedbir kararına ulaşılması gerekmektedir.

Uygulamada ihtiyati tedbir talebi olduğu zaman heyetler makul bir sürede bu talebi görüşüp tavsiye kararına bağlamaktadırlar. Holiday Inn ve Fas davasında talep 12 Mayıs 1972’de yapılmış, ihtiyati tedbir kararı 2 Temmuz 1972’de verilmiştir. AGIP ve Kongo davasında talep 21 Kasım 1978’de yapılmış, karar 18 Ocak 1979’da verilmiştir. Amco Endonezya davasında talep 30 Eylül 1983’de yapılmış, karar 9 Aralık 1983’de verilmiştir. MINE ve Gine davasında talep 25 Haziran 1985’te yapılmış Karar 4 Kasım 1985′ de verilmiştir ^[40].

g. İhtiyati Tedbir Kararları ve Yargılama

İhtiyati tedbir kararlarına ilişkin taleplere öncelik vermek, heyetin önündeki diğer konular karşısında bu taleplerin öncelikle görülmesini gerektirir. Bu durum öncelikle taraflarca yargılama yetkisinin bulunmadığı itirazının mevcut olduğu durumlarda hassasiyet oluşturur. Şöyle ki heyet yargılama yetkisinin olup olmadığına karar vermeden önce, ihtiyati tedbir talebi ile karşılaşacaktır. Konunun aciliyeti ihtiyati tedbir kararlarının yargılama yetkisinin olup olmadığının tespitinden sonraya bırakılmasını engelleyebilir. Bu sorun tahkim yargılamasında sıkça yaşanan bir sorundur. Bu sorunun çözümü ile ilgili olarak Sözleşmenin 36’ıncı maddesi 3 ‘üncü fıkrası bir çözüm getirmiştir. Bu düzenlemeye göre Genel Sekreter tahkim talebinin açıkça Merkezin yargılama yetkisinin dışında olmadığını değerlendirirse kayda geçecektir. Bu kapsamda dava heyetin önüne gitmeden önce de bir ön incelemeye tabi tutulmaktadır. Heyet yetkiye ilişkin bu ön inceleme ile bağlı olmamasına rağmen, Genel Sekreterlikçe yapılan bu değerlendirme heyete ihtiyati tedbir konusunda karar vermek için bir temel oluşturmaktadır: Bu düzenleme heyetin ihtiyati tedbir kararlarına ilişkin tavsiye kararı vermeden önce yargılama yetkisine ilişkin itirazın incelenmesini imkansız hale getirmez. Diğer taraftan heyet ihtiyati tedbir kararını önce verebilir ve sonra yargılama yetkisine ilişkin karar verebilir. Heyet Genel Sekreterin uygun görmesi ile davanın kayda geçirilmesini yeterli görebileceği gibi, bunun tersi olarak başlangıçta yargılama yetkisine ilişkin bir karar vermek isteyebilir ^[41].

A. Kararların Yerel Mahkemelerce İncelenememesi ^[42]

ICSID tahkimini diğer tahkimlerden farklı ve avantajlı kılan özelliği, nihai karar ve ara karar olmasına bakmaksızın ICSID hakem kararlarının esasının yerel mahkemelerce tekrar incelenememesidir. ICSID hakem kararları ICSID Sözleşmesine göre belirli durumlarda Sözleşmenin sistemi içerisinde ve bağımsız olarak incelenebilir. Taraflardan birinin, herhangi bir devlet mahkemesinde ICSID hakem kararının incelenmesi için açabileceği her dava reddedilmelidir. ICSID Sözleşmesinin 53 ‘üncü maddesi 1’inci fıkrası bu konuyu düzenlemiştir ve şöyledir:

“Madde 53: 1. Karar tarafları bağlayıcı olacak, daha üst bir makama götürülmeyecek veya bu sözleşmede öngörülenler dışında bir çözüme konu olmayacaktır. Taraflar, bu sözleşme hükümlerine göre kararın yürütülmesi durdurulmadıkça, karara uyacaklar ve hükümlerini yerine getireceklerdir ^[43].”

MINE ve Gine davasında ICSID hakem kararlarını yerel mahkemelerin inceleyip inceleyemeyeceği sorun olmuş ve heyet hakem kararının temyize konu olmayacağını ve yerel mahkemelerde karar sonrası hukuki bir bir yola başvurulamayacağını belirtmiştir ^[44].

Aleyhine başvurulabilecek bütün hukukî başvuru yolları kapanmış bir kararın getirdiği yükümlülüklerin parasal yükümlülükleri içermemesi veya parasal yükümlülükler dışında belirli bir edimi içermesi veya belirli bir edimden uzak durma yükümlülüğünü içermesi durumunda, kararın kapsamındaki bu yükümlülüklerin res judicata olacağından şüphe yoktur. Durum böyle olunca bu yükümlülüklerin devletin egemenlik haklarına müdahale etmesi söz konusu olabilecektir. Kararlarda parasal yükümlülükler dışında bir çok yükümlülük mümkün olabilir. Bunlar ruhsatın geri verilmesi, bir eşyaya özellikle gayrimenkule el konulması, belirli vergilerin alınmaması, belirli paraların yurt dışına transferine izin verilmesi, yatırımcının yurt dışından çalıştırmak için getirmek istediği belirli personelin yurt içine girişine ve çalışmasına izin verilmesi gibi konular olabilir. Fakat gerçekte bu güne kadar yayımlanan kararlarda hep parasal yükümlülükler getirilmiştir. Bunun bir sebebi de davacıların taleplerini parasal anlamda dava dilekçelerinde ifade etmeleri olmuştur. Ayrıca hakem heyetleri parasal anlamda ifade edilemeyen yükümlülüklerin davalı devlet tarafından yerine getirilmesinde karşılaşılacak problemleri ortadan kaldırmak için özellikle parasal yükümlülükler içeren kararlar vermişlerdir. Bundan sonra da kararlardaki yükümlülüklerin parasal yükümlülükleri içermesi veya parasal yükümlülükler dışında diğer yükümlülükleri parasal yükümlülükler ile birlikte seçimlik olarak sunması, diğer bir ifade ile parasal olmayan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumu için alternatif parasal yükümlülükler içermesi kararın tenfizine olanak sağlayacak ve devletlerin egemenlik haklarına dokunmayacaktır^[45].

ICSID Sözleşmesinde hakem heyetinin kararını vermesinden sonra bu karar karşı gidilebilecek hukukî yollar belirlenmiştir. Sözleşmenin 53’üncü maddesi gereği bu yollar dışında, kararlara karşı başka bir hukukî yol ve bu kapsamda temyiz yolu yoktur. Jose Cartellone Construcciones, S.A. v. Hidroelectrica Norpataganica S.A. davasında davayı kaybeden taraf kararda belirtilen meblağın düşürülmesi için Arjantin Yüksek Mahkemesine başvurmuş ve dava mahkemece ICSID Sözleşmesi 53(1)’inci maddesi gerekçe gösterilerek reddedilmiştir. ICSID Hakem heyetince verilen nihai karar kesin hüküm niteliğindedir, “ne bis in idem” prensibi gereği tarafları ve konusu aynı olan bir uyuşmazlık nedeniyle iki defa yargılama yapılamaması sonucu bu uyuşmazlık için ulusal ve milletlerarası yargı yolu kapalı olacaktır ^[46].

II. ICSID HAKEM KARARLARINA KARŞI HUKUKİ BAŞVURU YOLLARI, EK KARAR VE KARAR TASHİHİ, KARARIN YORUMU VE KARARIN DÜZELTİLMESİ

A. Genel Olarak

Kararların tekrar incelenmesine olanak sağlayan temyiz, iptal ve kararın düzeltilmesi usulleri ulusal hukuk düzenlerinde hiyerarşik mahkeme yapısı içerisinde uygulanan usullerdir. Ulusal hukuk sistemleri içerisinde mevcut olan böyle hiyerarşik bir düzen milletlerarası hukukta mevcut değildir. Yakın zamanda da böyle hiyerarşik bir denetim düzeninin oluşturulacağı pek muhtemel görünmemektedir. Fakat bu hiyerarşik yapının milletlerarası hukuk düzeninde mevcut olmaması, kararların tekrar gözden geçirilmesine ilişkin usullerin milletlerarası hukuk sistemi içerisinde mevcut olmadığı anlamına da gelmemektedir. Milletlerarası hukukta, ulusal hukukta uygulanan hiyerarşik yapıya benzer bir yapının oluşturulması problemli görünmektedir. Bu problemin temel sebebi kararların kesin hüküm (res iudicata) etkisinin, kararların tekrar ele alınma usulü ile uzlaştırılmasındaki zorluktur. Kararın yorumlanması kararın kesin hüküm etkisine dokunmadığı için milletlerarası hukukta pek problem yaratmamaktadır. Aynı şekilde kararda mevcut bulunan yazım hataları ve benzeri diğer hataların düzeltilmesini kapsayan karar tashihi usulü de problem yaratmamaktadır. Kararın yorumlanmasında ve karar tashihinde durum böyleyken, karar düzeltmesinde aynı şeyi söylemek mümkün değildir. Kararın düzeltilmesi (revizyon) usulü iki basamaklı bir usul gerektirmektedir. Bunun ilk basamağını kararın düzeltilmesi talebinin kabulü aşaması, diğer basamağını ise bu güne kadar maalesef hiç ulaşılamayan kararın haklılığının incelenmesi aşamasıdır. Benzer şekilde iptal usulü de kararın bağlayıcılığı üzerinde etkili olan ve milletlerarası hukukta sistemi içerisinde önemini artırarak koruyan bir usuldür^[47].

İCSİD Konvansiyonunun 53’üncü maddesi^[48], hakem heyetince verilen nihai kararlara ve bu kararların bağlayıcı bulunduklarına ilişkindir. Bu kararlar yerel mahkemelerce yeniden gözden geçirilemezler ve böyle bir işleme konu olamazlar. Sözleşmenin 53’üncü maddesinde, karara karşı sınırlı sayıda hukukî yola başvurulması neticesinde ulaşılacak kararlarında bağlayıcı oldukları düzenlenmiştir. Kararı veren hakem heyeti veya yeni ad hoc komite tarafından uygulanacak sınırlı sayıda hal çaresi mevcuttur. Bütün bu hukukî başvuru yolları detaylı olarak Sözleşmede ve Sözleşmeye ilişkin Tahkim Kurallarında düzenlenmiştir.^[49] Bu çarelerden bir kısmı tartışmaya gerek olmayan olağan durumlara ilişkindir.^[50]Teknik hususlar ve yazıma ilişkin, özellikle büro çalışmalarında meydana gelen yazım hataları ile ilgili olarak kararın tashihi yöntemi bu hukuki başvuru yollarından ilkidir. Eğer kararın anlaşılmasına yönelik olarak taraflar uyuşmazlığa düşerlerse, kararın yorumlanmasını talep edebileceklerdir. Bu durum da kararın yorumlanması olarak ifade edeceğimiz diğer bir hukuki başvuru yoludur. Karar verildiği zaman bilinmeyen ve karar verildikten sonra ortaya çıkan gerçeklere ilişkin olarak başvurulabilecek bir diğer hukuki başvuru yolu ise kararın düzeltilmesidir. Bütün bunlara ilave olarak esaslı bir hukuki başvuru yolu daha vardır. Bu yol kararın iptal edilmesidir. Kararın iptali kararın kesinliği prensibinin istisnasıdır. Kararın iptali usulü tahkimin meşruluğunun sorgulanabilir olduğu durumlarda sınırlı bir çıkış sağlamaktadır. Sadece ICSID Sözleşmesinde belirlenen sınırlı sayıdaki durum için, kararın iptalini talep etmek mümkündür.^[51] İptal talebi kararın kısmen veya tamamen hükümsüz olduğunun talep edildiği durumdur. Eğer verilen karar iptal edilirse, bu durumda taraflar uyuşmazlığı ICSID yapısı içerisinde başka bir ad hoc komiteye götürebilirler^[52].

B. ICSID Hakem Kararlarına Karşı Hukukî Başvuru Yolları^[53]

ICSID hakem kararlarına karşı başvurulabilecek hukukî başvuru yolları, ICSID Sözleşmesinin 49’uncu maddesinde ek karar veya karar tashihi, 50’inci maddesinde yorum, 51’inci maddesinde kararın düzeltilmesi ( revizyon), 52’inci maddesinde kararın iptali olarak belirlenmiştir.

1. Ek Karar veya Karar Tashihi

a. Genel Olarak

Ek karar veya karar tashihi yöntemi Sözleşmenin 49’uncu maddesinde düzenlenmiş olan bir çaredir. ICSID Sözleşmesi 49’uncu maddeye göre:

“1. Genel Sekreter taraflara kararın tasdik edilmiş örneklerini tebliğ eder. Karar tebliği tarihinde yürürlüğe girer.

2. Heyet, kararın verilmesini izleyen 45 gün içerisinde taraflardan birinin başvurusu halinde diğer tarafı da haberdar ederek, kararda atladığı bir sorun hakkında karar verebilir ve karardaki yazım, aritmetik veya benzeri hataları düzeltebilir. Heyetin kararı asli kararın bir parçası olacak ve asıl karar gibi tebliğ edilecektir. 51. maddenin 2. paragrafında ve 52. maddenin 2. paragrafında sağlanan zaman dilimleri kararın verildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır^[54].”

Karar tashihi kararda mevcut bulanan küçük hataların düzeltilmesine olanak sağlayan bir hukukî başvuru yoludur.^[55] Karar verildikten sonra 45 gün içerisinde taraflardan birisinin yapacağı talep üzerine, hakem heyeti yazıma, aritmetik hatalara veya benzeri hususlara ilişkin olarak kararda meydana gelmiş hataları düzeltecektir. Tashih kararı vermeden önce heyet, talep eden taraf dışındaki diğer tarafı da bilgilendirecek ve bu konuya ilişkin bir talebi olup olmadığı konusun da uyaracaktır. Karar tashihi daha çok, dikkatsizce yazılan kararın veya kararda yapılan küçük teknik hataların düzeltilmesine ilişkindir. Bu çare hakem heyetine kararda oluşmuş küçük hataları düzeltme olanağı sağlamaktadır. Eğer yukarıda bahsedilen türden, yazıma, aritmetik hata veya benzeri hususlara ilişkin bir hata hakem heyetinin önüne getirilirse, heyet bu konuda bir karar vermek zorundadır. Hakem heyeti kendiliğinden böyle bir yönteme başvuramayacaktır.

Aynı maddede düzenlenen ek karar usulü ise, karara dahil edilmeyen veya atlanan hususlara ilişkindir. ICSID Sözleşmesinin 48’inci maddesi, kararın, heyete sunulan bütün sorunların çözümüne ilişkin hususları kapsaması gerektiğini ifade etmektedir. Ek karar, özellikle mahkeme heyetinin dikkati çekildiğinde derhal ilave edeceği ve dikkatsizliği nedeniyle gözden kaçırmış olduğu hususların, karara dahil edilmesine ilişkindir. Ek karar, heyetin kasten ve bilerek kararın dışında bıraktığı hususlara ilişkin olamaz. Böyle durumlarda başvurulacak yöntem ek karar usulü olmayacak, kararın iptali usulü olacaktır^[56].

Ek karar veya karar tashihi yöntemi sadece verilen nihai kararlara ilişkin başvurulabilecek bir yöntemdir. Ara kararlar için ek karar veya karar tashihi talebinde bulunmak mümkün değildir. Özellikle yargılama yetkisine ilişkin verilen ara kararlar için bu talepte bulunmak mümkün olmayacaktır. Ayrıca bu hukukî başvuru yolu kararın tamamen elden geçirilmesine veya değiştirilmesine olanak sağlamaz. ICSID Sözleşmesi 49’uncu maddesinde düzenlenen bu hukukî başvuru yolu diğer milletlerası tahkim usullerinde de mevcuttur^[57].

Ek karar veya kararın tashihi talebi ICSID Genel Sekreterine yapılmalıdır. Hakem heyeti kendiliğinden böyle bir talep olmaksızın, ek karar veremez veya kararı tashih edemez. Talep hangi konularda ek karar talep edildiğini veya kararın neresinin tashih edilmesi gerektiğini içermelidir.

Ek karar talebi veya karar tashihi talebi kararın taraflara gönderilmesinden itibaren 45 içinde yapılmalıdır. Nihai kararlara karşı başvurulacak diğer çarelerden farklı olarak, ek karar veya kararın tashihi konusunda görevli hakem heyeti, kararı veren hakem heyetidir. Eğer ilk heyetin oluşturulması artık mümkün değilse, bu durumlarda ek karar veya karar tashihi talebinde bulunulamayacaktır. Böyle bir durumda kararın yorumlanması veya düzeltilmesi talep edilebilir^[58].

CDSE ve Costa Rika davasında karar, 17 Şubat 2000 tarihinde yayınlanmış, davacı 30 Mart 2000 tarihinde kararın tashihi talebinde bulunmuştur. Davalıya talep üzerine yazılı cevaplarını bildirme fırsatı verilmiş ve 8 Haziran 2000’de heyet kararını vermiştir. Heyet bu kararında, tanığın kimlik tespitine ilişkin hatanın yanında, iki küçük yazım hatasını da düzeltmiştir. Fakat hakem heyeti davacının yanlış anladığını iddia ettiği, uyuşmazlıkta uygulanan hukuka ilişkin bir husus hakkındaki karar tashihi talebini reddetmiştir. Heyet kararın davalının ifade ettiği durumun doğru bir açıklamasını içerdiğini belirtmiştir ^[59].

Genin ve Estonya^[60] davasında davacının talebi üzerine heyet ek bir karar vermiştir. Ek kararda nihai karada gözden kaçmış olan İki Taraflı Yatırım Anlaşmasının (İYT) kamulaştırmaya ilişkin hükümleri tekrar ele alınmış ve ek karar verilmiştir^[61].

Ek karar veya karar tashihi talebi sonrası heyetin vereceği karar, usule ve esasa ilişkin sonuçlar doğurmaktadır. Karar tashihi talebi üzerine verilen tashih kararı, tahkimi neticelendiren kararın yani nihai kararın bir parçası olacaktır. Bu nedenle nihai karara uygulanan ve ICSID Sözleşmesinin 48’inci maddesinde bulunan kararların oluşturulmasına ilişkin usul, 50’inci maddesinde belirlenen hukukî başvuru yollarının müracaatına ilişkin usul, 51’inci maddesinde kararın yürütmesinin durdurulmasına ilişkin usul, ek karar ve tashihi karar neticesinde oluşan kararlara da uygulanacaktır. Dahası, aşağıda da detaylı olarak izah edileceği gibi, kararın iptali için 52’inci maddede belirlenen hak düşürücü süreler karar tashihi talep edildiğinde, bu taleplere ilişkin bir karar verilinceye kadar işlemeye başlamayacaktır.

b. Kararın Tebliği ve Müracaat Süresi

ICSID Sözleşmesinin 49’uncu maddesinin birinci fıkrası nihai kararın tebliği ve yürürlüğe girmesi ile ilgilidir. Bu fıkrada “Genel Sekreter taraflara kararın tasdik edilmiş örneklerini tebliğ eder. Karar tebliği tarihinde yürürlüğe girer” ifadesi mevcuttur. Aynı maddenin 2’inci fıkrasına göre kararın verilmesini izleyen 45 gün içerisinde kararın tashihi veya karada atlanılan hususlarla ilgili ek karar talebinde bulunulmalıdır. Genel olarak tahkim usulünde tebliğ için uygulanan iki yöntem mevcuttur. Bunlar sözlü tebliğ ve yazılı tebliğdir. ICSID Sözleşmesi yazılı tebliğ usulünü benimsemiştir. Bu usul ayrıca Tahkim Kuralları^[62] 48’de de detaylı olarak düzenlenmiştir. Son hakem de kararı imzaladıktan sonra Genel Sekreter kararı taraflara tebliğ edecek ve kararın bir suretini arşivde saklayacaktır. Genel Sekreter kararda bulunan hakem imzalarından en sonuncusundan itibaren 6 ile 25 gün içerisinde taraflara imzalatarak kararı tebliğ etmek zorundadır. Kararın tebliğ tarihi karar tarihi olarak kabul edilecektir. Talep halinde Genel Sekreter taraflara kararın bir suretini verecektir. Genel Sekreter kararı tebliğ ederken karara karşı olan hakem görüşlerini içeren muhalefet şerhlerini de tebliğ edecektir. Tebliğ tarihi orijinal kopyaya yazılacaktır. Hükme ilave metinlere aslının aynıdır damgası vurulacak ve imzalanıp tarih atıldıktan sonra taraflara verilecektir ^[63].

Kararın tam tarihi zamanaşımı sürelerinin hesaplanması açısından önemlidir. Kararın tarihi kararın taraflara tebliğ edildiği tarihtir. Zamanaşımı süreleri bu zamandan itibaren başlar. Eğer karar sonradan düzeltilmişse zamanaşımı başlangıç süresi yeniden tebliğ edildiği tarihten itibaren başlayacaktır.

Karar tarihi tebliğ tarihi olarak kabul edilirken, kararla ilgili daha önceki önemli tarihlerde vardır. Bunlar içerisinde önemli bir tarih, usulün kapanma tarihidir. Taraflarca davaya ilişkin sunumlar bitince usul kapanmış olarak kabul edilir. İstisna olarak hakem heyeti, karar vermeden önce yeni delillerin ortaya çıkması ve bazı konuların açığa kavuşturulmasının zorunlu olması nedeniyle usulü tekrar açabilir. Usulün kapanma tarihinin önemi usulün kapanmasından itibaren 60 gün içerisinde hakem heyeti kararını vermelidir^[64].

Mine ve Gine davasında ilk duruşma 4 Kasım 1986’da yapılmış uzayan duruşmalar neticesinde heyet 10 Ağustos 1987′ de usulü kapatmış ve 9 Ekim 1987 de, altmış günlük süreden sonra Tahkim Kuralları 46’ıncı maddeye göre otuz günlük uzatmada bulunmuş ve aynı gün taraflardan 31 Aralık 1987’ye kadar hazırlıklar için karar tarihinin uzatılması talebinde bulunmuştur. Tarafların rızasıyla karar 30 Aralıkta hazırlanmış ve 6 Ocak 1988′ de karar Genel Sekreterlikçe taraflara tebliğ edilmiştir^[65].

Yukarıdan da anlaşıldığı gibi kararın tebliği tarihi, kararın tamamlandığı tarih değildir. Kararın tebliğine ilişkin usul kararın yorumu, düzeltilmesi (revizyon) ve iptali usullerinde de aynıdır. Tahkim Kuralları 48’inci maddesi 1’inci fıkradaki düzenleme kararın tebliği tarihinin orijinal metne ve diğer kopyalara yazılması gerektiğine ilişkindir. Bu açık hükme rağmen bazen kararların imzalandığı ve tebliğ edildiği tarihler karara yazılmamaktadır. Kararlarda mevcut imza tarihi ile tebliğ tarihi çoğunluğunda aynı değildir. Bu zaman aralığı 6 ila 25 gün arasında değişmektedir. Karar tarihi ile ilgili hususlar ara kararlarda uygulanmaz. Çünkü bu kararlar kendi başlarına yoruma, düzeltmeye (revizyona), iptale, tashihe ve ilave karar taleplerine konu olmazlar.

2. Kararın Yorumu

Tahkim usulünde kararın açık olmaması, anlaşılmasında zorluk çekilmesi veya birbirine aykırı fıkralar ihtiva etmesi halinde karardaki gerçek anlamın öğrenilmesi için, kararın yorumlanması istenebilir. Diğer bir ifade ile kararın yorumu talebi için kararın içerdiği belirli bir konuda, bu konunun anlaşılması veya bu konunun anlamı hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık olmalıdır. Hakem kararının yorumlanması, hakem kararında verilen hükmü değiştirmemekte sadece bu hüküm yorumlanmakta ve açıklanmaktadır.Prensip olarak hakem kurulu karar verdikten sonra bu kararı değiştiremez.Kararın yorumu talebi sonrası hakem heyetinin daha önce unuttuğu bir hususu karara dahil etmesi veya kararı düzeltmesi mümkün değildir^[66].

Kararın yorumlanması ICSID Sözleşmesinin 50’inci maddesinde düzenlenmiştir. Sözleşmenin 50’nci maddesinde, eğer taraflar arasında bir kararın yorumu ve anlaşılması konusunda uyuşmazlık olursa, taraflardan herhangi birinin yazılı olarak Genel Sekreterliğe başvurabileceği belirtilmektedir. Eğer mümkünse bu başvuru, kararı veren hakem heyetine gönderilecektir. Bu mümkün değilse, ICSID Sözleşmesinin 2’nci bölümüne göre yeni bir hakem heyeti oluşturulacaktır. Bu yeni heyet sadece bahse konu kararın yorumlanması için oluşturulacaktır. Hakem heyeti eğer gerekli görürse kararın uygulanmasını yorum kararını verinceye kadar askıya alabilecek yani kararın yürütmesini durdurabilecektir.

Kararın açık ve anlaşılır olmadığına ilişkin genel yakınmalar kararın yorumlanması talebi için gerekçe teşkil etmeyecek ve kabul görmeyecektir. Kararın yorumunda uyuşmazlığın varlığının kabul edilebilmesi için, belirli bir oranda taraflar arasında iletişimin yapılmış olması da gereklidir. Yorum talebinde bulunabilmek için açık ve anlaşılır olmadığı iddia edilen hususların sadece teorik değil, pratik sonuçları da olmalıdır. Kararın yorumu ancak nihai kararlar için talep edilebilecektir. Ara kararların, yetki konusundaki kararların uyuşmazlığı çözen kararla ilişkili olmaları durumunda yorumlanmaları talep edilebilecektir^[67].

Yorum kararına ilişkin bir talep olmalıdır. Heyet, taraflardan birinin talebi olmadan kendiliğinden böyle bir karar veremez. Yorum kararı talebi için herhangi bir zaman sınırlaması, zamanaşımı veya hak düşürücü süre mevcut değildir. Karar verildikten sonra herhangi bir zaman yorum kararı talep edilebilir.

ICSID Sözleşmesinin 50’inci maddesi, yorum kararlarının esas kararın bir parçası olacağını ifade etmemektedir. Fakat ICSID kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin 53’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında, kararın 50, 51 ve 52’nci maddelerine göre verilen iptal, tashih kararı, ek karar ve yorum kararlarını kapsadığı belirtilmektedir. Bu sebeple yorum kararları tanıma ve tenfiz için ICSID Sözleşmesinin 50’inci maddesiyle uyumlu olarak yorumlandığı şekilde bağlayıcı olacaktır. Diğer taraftan yorum kararı talebi üzerine verilen bir yorum kararı nihai bir karar olmaksızın kendi başına bir anlam ifade etmeyecektir. Diğer taraftan ek karar ve tashih kararı, karar düzeltmesi sonucu oluşan bir düzeltme kararı ve iptal kararı da uyuşmazlığı çözen nihai karar olmaksızın bir anlam ifade etmeyecektir.

Yorum kararı talep etmenin arkasındaki maksat, kararın anlaşılamayan yönlerini anlaşılır kılmaktır. Bu sebeple kararı veren hakem heyetinin yorum kararı vermesi daha mantıklı görünmektedir. Bu mümkün olmadığı taktirde yeni bir heyet kurulacaktır. Yeni heyet oluşturulurken en azından bir hakemin eski heyette görev alan hakem olması sağlanmalıdır. Böylelikle yeni hakemler eski heyetin yaklaşımına bağlı kalabileceklerdir. Yeni heyetin görevi yeni bir karar vermek değil orijinal kararı anlaşılır kılmaktır^[68].

# Karar Düzeltmesi (Revizyon)

a. Genel

ICSID Sözleşmesinin 51’inci maddesinde belirtilen karar düzeltmesi usulü ise karar aşamasında bilinmeyen ve mevcut olan, fakat yeni keşfedilmiş gerçeklere ilişkin başvurulabilecek bir çaredir. Karar düzeltmesi ICSID Sözleşmesinin 51 ‘inci maddesinde aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir;

“(1) Taraflardan biri Genel Sekretere yazılı başvuruda bulunarak karar verildiğinde hakem heyetince ve başvuruda bulunan tarafça bilinmeyen, başvuruda bulunanın ihmali nedeni ile bilmezlik etmediği, bilinmesi kararı etkileyecek nitelikte bir gerçeğin ortaya çıkması nedeni ile kararın düzeltilmesini talep edebilir.

(2) Başvuru bu gerçeğin ortaya çıkmasından sonraki 90 gün içinde ve her halükarda kararın verilmesinden sonraki 3 yıl içinde yapılmalıdır.

(3) Talep, mümkün olursa, kararı veren heyete yapılmalıdır. Aksi halde bu bölümün 2’nci kısmına göre yeni bir heyet oluşturulacaktır.

(4) Heyet, şartların böyle gerektirdiğini düşünerek, yeni karar aşamasında, eski kararın uygulanmasını durdurabilir. Başvuruda bulunan, başvurusunda kararın ertelenmesini talep ederse, heyet talebi hükme bağlayana kadar ihtiyari olarak kararın tenfizini erteleyebilir^[69].”

Karar düzelmesi (revizyon) nihai karar verildiğinde, bilinmeyen gerçeklerin sonradan ortaya çıkması durumunda, nihai kararın değişikliğine olanak sağlayan bir hal çaresidir. Milletlerarası Adalet Divanının Statüsünün 61(2) maddesi model alınarak karar düzeltmesi (revizyon) ICSID sözleşmesine dahil edilmiştir. Milletlerarası yargıda çok kullanılan bir hal çaresi değildir. Milletlerarası tahkime ilişkin diğer düzenlemeler nadir olarak karar düzeltmesini içermektedir. ICSID Sözleşmesi taslağı hazırlanırken yapılan düzenleme aynı şekliyle Sözleşmede 51’inci maddeye alınmıştır. Konvansiyon oluşturulurken kararın düzeltilmesinin (revizyon) Sözleşmeye dahil edilmesine ilişkin herhangi bir eleştiri getirilmemiştir. Eleştiriler daha çok karar düzeltmesi (revizyon) talep edilirken hak düşümüne sebep olacak zamanın belirlenmesi ve yürütmenin durdurulması konusu üzerinde olmuştur. Madde 51(2)’e göre, tıpkı 50’inci maddede belirlenen çarelerdeki gibi karar düzeltmesi de (revizyon) nihai kararı veren heyet tarafından yapılacaktır. 52 ‘inci maddede belirlenen nihai kararın iptali ise 50 ve 51 ‘inci maddelerde yapılan düzenlemelerden farklı olarak ayrı bir ad hoc komite tarafından yapılacaktır. 51’inci madde hak düşürücü bir süre belirlemektedir. Nihai kararın iptaline ilişkin düzenlemeyi içeren 52 inci madde de bir hak düşürücü süre belirlemiştir. 50, 51 ve 52 inci maddeler hakem heyeti veya ad hoc komitenin takdirine bağlı bir yürütmenin durdurulması müessesi içermektedirler. Fakat sadece 51 ve 52 eğer dilekçede talep edilmişse derhal ve otomatik bir yürütmeyi durdurma müessesi içermektedir. ICSID uygulamaları kapsamında 51’inci maddenin uygulamasına Kongo ile AMT davası örnek olarak gösterilebilir^[70].

b. Tanımı ve Açıklaması

Karar düzeltmesi (revizyon) talebi nihai karar ilişkin olmalıdır. Bu talep yargılama yetkisine ilişkin ara kararlara karşı uygulanmaz. Fakat ara kararlar sonuçta nihai karar niteliğine bürünürse, bu kararlara karşı karar düzeltmesi (revizyon) talebinde bulunulabilir. Sözleşmenin 51’inci maddesi hakem heyetinin kendi faaliyetlerini sonlandırdığı kararlara karşı düşünülmüş bir çaredir. Yargılamaya devam eden bir heyet ara kararını her zaman düzeltebilir, revize edebilir. Ayrıca 52 inci madde kapsamında bir nihai karar iptal edildikten sonra yeni heyetin vereceği nihai kararlara karşı da 52(6) kapsamında karar düzeltmesi (revizyon) talebinde de bulunulabilir.

Kararın iptali talebine ilişkin 52′ inci madde kapsamında ad hoc komite tarafından verilen karara karşı kararın düzeltilmesi (revizyon) talep edilemez. Sözleşmenin 52(4) fıkrası ad hoc komite önüne gelen durumlara ilişkin komitenin icabı halinde (mutatis mutandis) uygulayacağı maddeleri sayarak madde madde belirlemiştir. 52(4) ek karar ve kararın tashihini düzenleyen 49’uncu maddeyi ve nihai kararların bağlayıcılığını düzenleyen 53’üncü maddeyi kapsamaktadır. Fakat 50, 51 ve 52’nci maddeleri kapsamamaktadır. Karar düzeltilmesi (revizyon) ile ilgili 51’inci madde yorum kararı ve iptal kararları ile ilgili olarak uygulanmayacaktır. Ad hoc komitenin iptal kararı revizyona veya tekrardan bir iptale konu olmayacaktır ^[71].

Karar düzeltmesi orijinal kararın, karar verildiği zaman bilinmeyen ve yenice keşfedilen bir gerçek sebebiyle esaslı bir değişikliğini içerir. Talep bir nihai karara ilişkin olacaktır. Ara karara veya yetkiye ilişkin kararlara karşı nihai kararla ilişkili olmadıkça karar düzeltilmesi talebinde bulunulamaz ^[72].

# Karar Düzeltmesinde Uygulanacak Usul

Karar düzeltmesinin (revizyon) uygulanması için taraflar arasında uyuşmazlık olması gerekmemektedir. Tarafların arasında farklı fikirler bulunduğuna ilişkin bir iletişimin olmasına ihtiyaç yoktur. Nihai kararın, kesin hüküm (res judicata) etkisi gereği, taraflardan her biri yeni gerçeklerin varlığına ve konuyla ilintili olduğuna ilişkin bir uyuşmazlık olmasa bile kararın düzeltilmesini (revizyon ) talep etme hakkına sahiptir.

Taraflardan birinin karar düzeltmesi (revizyon) talebi aynen dava yeni açılıyormuş gibi usul işlemleri ile ileri sürülmelidir. Hakem heyeti kendiliğinden nihai karar üzerinde karar düzeltmesi ()revizyon işlemlerini başlatamaz. Aynı şekilde Genel Sekreterinde revizyon işlemlerini kendiliğinden başlatmak gibi bir yetkisi yoktur^[73]. Karar düzeltme talebi taraflardan birisi tarafından yapılmalıdır. Karar düzeltmesini talep eden taraf, kararda düzeltilmesini istediği esaslı noktaları talebinde belirtmelidir. Aynı zamanda kendisini hataya düşüren ve sonradan yeni öğrendiği gerçeği de belirtmelidir. Ayrıca başvuru, başvuranca bilinmeyen ve yeni çıkan gerçeklere ilişkin delilleri ve bilmemenin başvuranın hatasından kaynaklanmadığını ispat eden delilleri de içermelidir ^[74].

Revizyon Usulünün uygulanmasına ilişkin usul işlemlerinin nasıl olacağı Tahkim Kuralları 50 inci madde ile düzenlenmiştir.

Tahkim Kuralları Madde 50.^[75]

“Müracaat

1. Nihai kararın yorumu, düzeltmesi (revizyonu) ve iptali için başvuru yazılı olarak Genel Sekreterliğe yapılacaktır. Dilekçe;

a. İlgili olduğu nihai kararın hangi karar olduğunu ifade edecek,

b. Müracaat tarihini içerecek,

c. Detaylı olarak aşağıdaki hususu ifade edecektir.

i. …….

ii. Sözleşmenin 51(1) fıkrasına ilişkin olarak yapılacak düzeltme müracaatı doğası gereği nihai kararı kesin olarak etkileyecek gerçeklerin keşfedilmesi ve nihai karar verildiğinde hakem heyeti tarafından bu gerçeğin bilinmediğinin delilini ve gerçeğin müracaat eden tarafından bilinmemesinin müracaat edenin kusurundan kaynaklanmadığını,

\(d\) Müracaatla birlikte harç ta ödenecektir.

2. Üçüncü paragraftaki kurallara uygun olarak Genel Sekreter derhal,

a. Müracaatı kaydedecek,

b. Tarafları kayıtla ilgili bilgilendirecek,

c. Dilekçenin ve eklerinin birer suretini karşı tarafa gönderecektir.

3.Genel Sekreter aşağıdaki gerekçelerle dilekçeyi kaydetmeyi reddedecektir.

\(a\) Sözleşmenin 51(2) fıkrasıyla alakalı olarak müracaat nihai kararın verildiği tarihten itibaren üç yıl içerisinde ve yeni gerçeğin keşfinden itibaren (90) gün içerisinde yapılmamışsa,

Müracaat sadece ilgili olduğu kararı yeterince belirtmiş olmakla kalmayıp, aynı zamanda kararı kesin olarak etkileyecek yeni gerçekleri ve bu gerçekler nedeni ile nihai kararda değiştirilmesi gereken hususları da içermelidir. Müracaata belirtilen yeni gerçeklerin hakem heyeti ve müracaat eden tarafından bilinmeyen gerçekler olduğunun ve bu gerçeklerin bilinmemesinde müracaat edenin ihmali olmadığının delilleri de müracaat dilekçesinde bulunmalıdır.

Tahkim Kuralları 50 (1)(c ) (ii)’ye göre Genel Sekreter müracaatın detaylı olarak nihai kararda yapılması talep edilen değişikliği içerdiğini ve tespit edilen gerçeğin nihai kararı etkileyecek kesinlikte olduğunu ve karar verildiğinde gerçeğin heyet ve müracaatta bulunan tarafından bilinmediğinin delillerinin mevcut olduğunu ve müracaat edenin bu gerçeği bilmemesinin kendi ihmalinden kaynaklanmadığına emin olacaktır. Bir müracaatı kaydetmeden önce Genel Sekreter müracaatta ileri sürülen gerçeklerin keşfine ilişkin hususlarda ve müracaatçının karar verildiği zaman bilmediğini belirttiği hususlara ilişkin konularda müracaatta bulunandan daha fazla bilgi talep edebilecektir^[76].

ICSID Sözleşmesinde kararın düzeltilmesi talebine ilişkin zaman bakımından iki tür zamanaşımı mevcuttur. Başvuran taraf karar düzeltmesine (revizyona) gerekçe olacak gerçeği öğrendikten sonra 90 gün içerisinde başvuracaktır. Karar yayınlandıktan sonra ise 3 yıl geçtikten sonra karar düzeltmesi talebinde bulunulmayacaktır. Her iki zaman sınırlamalar da hak düşürücü sürelerdir.

Eğer taraflardan biri ek karar ve kararın tashihi, kararın yorumu veya kararın iptali gibi hukukî başvuru yollarına da başvuracaksa, bunların her birini ayrı müracaatlar ile yapmalıdır. (Madde 49, 50, 52 ) Bu hukukî başvuru yollarının her birisi için ayrı hukukî başvuru yolları veya usul işlemleri düzenlenmiştir. Genel Sekreter Sözleşmenin 49(2)’inci maddesinde belirtilen hak düşürücü süreyi geçmesi nedeniyle kararın tashihi müracaatını reddedecekken, madde 51(2) anlamındaki kararın düzeltilmesi (revizyon) talebi bu hak düşürücü sürenin dışında kaldığı için Genel Sekreterlikçe kabul edilebilecektir. Madde 50 ve 52 kapsamında karara ilişkin bir yorum veya iptal müracaatı kabul edilebilirken, madde 51 kapsamında bir karar düzeltmesi (revizyon) müracaatı reddedilecektir^[77].

Kararın düzeltilmesi (revizyon) talebine ilişkin usul işlemleri, kararın yorumlanması talebindeki usul işlemleri ile aynıdır. Karar düzeltmesi (revizyon) taleplerinin kabulü ve değerlendirilmesinin ilk heyet tarafından yapılması en iyi çözüm yöntemidir. Çünkü başvuran tarafından ileri sürülen gerçeğin önceden bilinebilir olup olmadığını, en iyi ilk heyet değerlendirecektir. Eğer ilk heyet, bir bütün olarak kurulamıyorsa o zaman yeni bir heyet oluşturulacaktır. Karar düzeltilmesi talebinde bulunan taraf kararın yürütmesinin de durdurulmasını talep edebilir^[78].

Kararın yorumlanmasını talep etmek için uyulması gereken bir zaman sınırlaması ve hak düşürücü süre mevcut değilken, ek karar ve karar tashihi ile karar düzeltmesi talebinde bulunmak için kati bir zaman sınırlaması mevcuttur. ICSID Sözleşmesinde belirlenen bütün hukukî yollara başvurabilmek için talep gereklidir. Tarafların talebi olmadan kendiliğinden işleyen bir hukukî yol mevcut değildir. Yukarıda açıklanan ve kararlara karşı başvurulabilecek hukukî yollar ICSID Ek Mekanizma Tahkimi (additional facility rules) uygulandığı durumlar için geçerli değildir. ICSID İlave İmkan Kurallarına uygun yürütülen tahkim ulusal hukuktan soyutlanmış değildir^[79].

ç. Yeni Gerçekler

Revizyon nihai kararı kesinlikle etkileyecek yeni gerçeklerin keşfedilmesi şartına bağlıdır. Burada yeni ortaya çıkan durum gerçeğe ilişkin olmalıdır, hukuka İlişkin olmamalıdır. Sözleşmenin taslağında mevcut bulunan ve kararın açıkça hatalı olması durumunda karar düzeltmesine (revizyona) olanak sağlayan hüküm kabul görmemiştir. Kabul görmeyen diğer bir teklif ise heyetin kendisine sunulan meselelerden bazılarına ilişkin karar vermemesi durumunda, karar düzeltmesinin (revizyonun) kullanılabileceğine ilişkin husustur^[80]. Bu konu iptale ilişkin kısımda detaylı olarak incelenmiştir.

Gerçek yargılamaya veya davanın esasına ilişkin nihai kararı kesin olarak etkileyecek bir gerçek olmalıdır. Gerçeğin, hükmün farklı oluşturulmasına sebep olması durumunda örneğin, taraflardan birisinin sorumlu tutulduğu yasal olmayan bir işlemi yapmadığının tespiti gibi durumlarda, gerçek kesin gerçek olarak kabul edilecektir. Zararın hesaplanmasını etkileyecek gerçekler kesin gerçeklerdir. Değişik gerekçelere yönelen ve nihai kararın sonucunu etkilemeyen gerçeklerin kesinliği konusu biraz daha açık veya net değildir. Yasal bir yükümlülüğün ihlalinin milletlerarası bir hakem heyeti veya mahkeme tarafından tespiti durumu kesinlik açısından yeterlidir. Bu sebeple tarafların yasal pozisyonlarını önemli ölçüde etkileyen bir gerçek, nihai kararda parasal anlamda açıklanmış olsa bile kesin bir gerçek olarak kabul edilebilir^[81] .

Gerçek, müracaatı yapan taraf ve hakem heyeti için yeni olmalıdır. Normal olarak bu gerçek, nihai kararın verildiği zamanda objektif olarak mevcut olacaktır. Çok nadir olarak nihai karardan sonra da meydana gelen gerçekler nihai kararın düzeltilmesine (revizyonuna) temel teşkil edebilir. Örneğin ICSID’e nihai kararın tamamlanmasından sonra yapılan yargılama ödemeleri veya karar imzalandıktan sonra hesaplanan ve fatura edilen ve ödenen hukukî harçlar nihai kararın fiyat tespiti içinde yansıtılamayacaktır. Böyle durumlarda nihai karardan sonra meydana gelen gerçekler için de karar düzeltilmesi talebinde bulunulabilecektir.

Kesin gerçek müracaatı yapan ve kararı veren heyet tarafından kararın verilmesinden önce bilinmeyen bir gerçek olmalıdır. Hakem heyeti için burada belirleyici zaman heyetin nihai kararını değiştirme yetkisini kaybettiği andır. Bu zaman nihai kararın imzalandığı ve Genel Sekretere onay ve tebliğ için verildiği zamandır^[82]. Müracaatı yapan taraf için kritik zaman prensip olarak Tahkim Kuralları 38 kapsamında usul işlemlerinin kapandığı zamandır. Bu zaman tarafların davaya ilişkin arzlarını ve sunumlarını tamamlayacakları zamandır. Fakat 38(2) kapsamında heyet nihai karar verilinceye kadar kesin delil teşkil edebilecek yeni deliller nedeniyle usulü yeniden açabilir. Bu yüzden yeni keşfedilen gerçekler nihai kararın imzalanacağı son zamana kadar heyete sunulabilir. Taraflardan birinin elinde imkan varken nihai karar imzalanmadan önce kesin gerçekleri heyetin dikkatine sunmaktaki başarısızlığı karar düzeltme (revizyon) talebinin kabul edilmesini engelleyecektir^[83].

Sadece karar düzeltmesi (revizyon) talep eden tarafın gerçeği bilmemesi kesindir. Diğer tarafın bilip bilmemesi önemli değildir. Karşı taraf kesin gerçeği bilebilir ve kasten saklayabilir. Böyle bir hareket tarzı masum tarafın karar düzeltmesi (revizyon) için müracaat hakkını etkilemez^[84].

Müracaat edenin yeni gerçeklere ilişkin bilgisizliği kendi ihmalinin sonucu olmamalıdır. Taraflardan birinin kasten delilleri gizli tutması veya sunmaması onun revizyon (kararın düzeltilmesini) talep etme hakkını elinden alacağı aşikardır. Kesin gerçeklerin ihmal ile dışarıda bırakılması veya sunulmaması da aynı sonucu doğuracaktır. Karar düzeltmesi (revizyon) davada ileri sürülecek hususların dikkatsizce ileri sürülmesi neticesine karşı başvurulacak bir hal çaresi değildir.

Müracaat eden tarafın bilgisizliğinin kendi ihmalinden ileri gelip gelmediğini araştıracak olan hakem heyetinin kendisidir. Bu konu taslak sözleşmenin hükümleri incelenirken tartışılmıştır. Bay Broches bu konuda müracaatta olanın gerçeği bilmediğine dair karine olduğunu ve aksini iddia eden tarafın iddiasını ispat etmesi gerektiğini ve ispat yükünün aksini iddia eden tarafta olacağını ifade etmiştir^[85].

Kararın düzeltilmesi yeni gerçeklerin keşfedilmesiyle alakalıdır. Bu gerçekler kararı etkilemelidir ve eğer hakem heyetince bilinseydi, hakem heyetinin farklı bir karar vermesine sebep olacak kesin gerçekler olmalıdır.O halde ne tür gerçekler kesin gerçek olarak kabul edilecektir. Tarafların hukuksal durumlarını önemli bir şekilde etkileyen bir gerçek hükümde parasal olarak ifade edilmese bile, kesin bir gerçek olarak kabul edilebilir. Tarafların eylemini hukuksal veya hukuka uygun olmayan bir pozisyona götüren bir gerçek kesin gerçektir^[86].

d. Karar Düzeltmesi (Revizyonun ) Müracaatında Hak Düşürücü Süreler

Müracaat bir gerçeğin keşfinden itibaren 90 gün içerisinde ve her halükarda kararın verildiği tarihten itibaren üç yıl içerisinde yapılacaktır. Revizyon müracaatını geçersiz kılan hak düşürücü sürelere ilişkin düzenlemeler sözleşmenin hazırlanmasından önce ortaya konan bütün taslaklarda mevcuttur. İlk taslak sözleşmede bu süreler altı ay ve on yıl olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin çok uzun olacağı daha sonra değerlendirilerek bu süreler kısaltılmıştır^[87].

Madde 51 iki ayrı hak düşürücü süre belirlemektedir. Bir taraf revizyon gerektiren gerçeği keşfederse bu gerçeği keşfettiği tarihten itibaren 90 gün içerisinde talebini ileri sürmelidir. Ayrıca ikinci bir kesin hak düşürücü süre vardır. Bu ilave hak düşürücü süre hükmün verildiği tarihten itibaren üç yılı içeren süredir. Her iki süre de beraber uygulanacaktır. Gerçeğin keşfinden itibaren doksan gün içerisinde yapılmayan yani doksan gün geçtikten sonra yapılan müracaatlar bu müracaatlar kararın verilmesinden itibaren üç yıl içerisinde yapılmış olsa bile, Genel Sekreterlikçe reddedilecektir. Kararın verilmesinden itibaren üç yıl geçtikten sonra keşfedilen bir gerçeğe ilişkin müracaatlarda reddedilecektir.

Üç yıllık hak düşürücü süre kararın taraflara gönderilmesi tarihinden itibaren başlayacaktır. Sözleşmenin 49’uncu maddesinin son cümlesi, ilave karar veya karar tashihine karşı revizyon talebi için işleyecek hak düşürücü sürenin başlangıcı da kararın taraflara gönderilmesi tarihinden itibaren başlayacaktır.

Doksan günlük hak düşürücü süre gerçeğin öğrenilme tarihinden itibaren hesaplanılacaktır. Gerçeğin öğrenilmesinden itibaren geçen doksanıncı günde yapılan müracaatlarda kabul edilecektir. Bu hak düşürücü sürenin önemi nedeniyle müracaat eden taraf müracaatında gerçeği ne zaman keşfettiğini mutlaka bildirmelidir^[88].

Tahkim Kuralları 50(3)’a ya göre Genel Sekreterliğin bu inceleme ve süzgeçten geçirme yetkisi her iki hak düşürücü süreyi de kapsar. Genel Sekreterlik müracaatın doksan gün içerisinde yapılıp yapılmadığını sadece müracaattaki iddiayı dikkate alarak belirleyecektir. Eğer heyet sonradan delillerle müracaat eden tarafın gerçeği öğrendiği günden itibaren geçen zamanın doksan günden fazla olduğunu tespit ederse talebi kabul edilmez olarak reddedecektir^[89].

Talep mümkünse nihai kararı veren heyete sunulacaktır. Eğer bu mümkün değilse yeni bir heyet kurulacaktır. Revizyon Talebinin kararı veren heyete sunulması en güzel çözüm yöntemidir. İlk heyet dava ile yeterince ilgilidir ve gerçeğin kendisi tarafından önceden bilinip bilinmediğine karar verecek en iyi pozisyondadır. Amt ve Zaire ^[90]davasında revizyon talebi kararı veren heyete sunulmuştur. Fakat üç yıllık hak düşürücü süre kararı veren heyetin tekrar bir bütün olarak oluşturulmasını engelleyebilir. Eğer durum böyleyse yeni bir heyet kurulacaktır. Yeni heyet oluşturulurken en azından bir hakemin eski heyette görev alan hakem olması sağlanmalıdır. Böylelikle yeni hakemler eski heyetin yaklaşımına bağlı kalabileceklerdir.

# Yürütmenin Durdurulması

Hakem heyeti şartlar gerekli kılıyorsa kararın yürütmesini yeni kararını verilinceye kadar bekletebilir yani yürütmeyi durdurabilir. Eğer müracaat eden taraf yürütmenin durdurulması talebinde bulunmuşsa bu talebe ilişkin heyet karar verinceye kadar yürütme durdurulacaktır.

Sözleşmenin taslak düzenlemesi revizyon talebine karşı yürütmenin durdurulup durdurulmayacağı konusunda heyete takdir yetkisi vermişti. Bazı tartışmalar sonrası heyetin yürütmeyi durdurma kararı vermesinin zorunlu olduğu teklifi galip gelmiştir. Revizyon talebi karşısında kararın tanınma ve tenfizinin reddine ilişkin teklif ise reddedilmiştir. Görüşmeler sonunda Bay Broches şu anda sözleşmenin 51’inci madde 4’üncü fıkrasındaki düzenlemeyi içeren teklifi sunmuş ve bu teklif kabul görmüştür, Eğer revizyon talebinde bulunan taraf talep ederse yürütme kendiliğinden ve otomatik olarak duracak, durumun acil olabileceği ve heyetin incelemeye başlayacağı zamana kadar geçecek süre içerisinde telafisi mümkün olmayan zararlar böylelikle önlenmiş olacaktır. Tekrardan yargılamaya başlamak ve heyeti oluşturmak zaman alabilecektir. Böylelikle yürütmenin durdurulması talebinde bulunan tarafın bu talebi değerlendirilene kadar yürütme durdurulacak ve heyet bu talebe ilişkin karar verecektir^[91].

Sözleşmenin 51’inci maddesi iki çeşit yürütmenin durdurulması talebini içermektedir. Bunlardan birincisi şarta bağlıdır ve otomatiktir. Karar düzeltmesi talebinde bulunan tarafın yürütmeyi durdurma talebi ile yürürlüğe geçer. Diğeri ise hakem heyetinin sağduyusuna veya taktiri ile gerçekleşecek bir yürütmenin durdurulmasıdır. 51(4)’ ün son cümlesi 50 (2)’nin son cümlesinden bu yönüyle farklıdır. Yani heyet kendi isteği ile de yürütmenin durdurulmasına karar düzeltmesi (revizyon) talep edildiğinde karar verebilecektir. iki çeşit yürütmenin durdurulmasını da kapsayan Sözleşmenin 51(4) maddesi, iptal usulünde geçerli olan yürütmenin durdurulmasını düzenleyen 52(5 )maddesi ile aynıdır.

Tahkim Kuralları 54 iki çeşit yürütmenin durdurulmasına ilişkin düzenlemeleri kapsamaktadır.

Tahkim Kuralları Madde 54

Kararların Yürütmesinin (tenfiz) Durdurulması,

(1) Bir kararın yorumu, düzeltmesi (revizyonu) ve iptali için başvuran taraf dilekçesinde veya son müracaat zamanına kadar herhangi bir zaman içerisinde, müracaatı ile ilgili kararın tamamının veya bir kısmının yürütülmesinin durdurulmasını talep edebilir. Böyle bir talebi, hakem heyeti veya komite öncelikle dikkate alacaktır.

(2) Eğer bir kararın düzeltmesi (revizyonu) veya iptaline ilişkin müracaat kararın tenfizinin (yürütülmesinin) durdurulmasını içeriyorsa Genel Sekreter müracaatın kaydedildiğini ihbar ederken kayıt ihbarıyla birlikte hükmün tenfizinin (yürütülmesinin) sözleşme gereği durdurulduğunu iki tarafa da bildirir. Heyet veya komite oluşturulur oluşturulmaz, eğer taraflardan herhangi birisi talep ederse 30 gün içerisinde kararın tenfizinin (yürütülmesinin) durdurulmasının devam edip etmeyeceğine karar verecektir. Eğer tenfizin (yürütülmesinin) durdurulmasının devam edeceğine karar verilmezse kararın tenfizi (yürütülmesinin) otomatik olarak son bulacaktır.

(3) Eğer kararın tenfizinin (yürütülmesinin) durdurulması (1) fıkraya göre gerçekleşirse veya (2) fıkraya göre devam ederse, heyet veya komite her zaman taraflardan birisinin talebiyle kararın tenfizinin (yürütülmesinin) durdurulmasını tadil edebilir veya kaldırabilir. Bütün kararların tenfizinin (yürütülmesinin) durdurulmaları otomatik olarak son kararın verilmesi ile kendiliğinden son bulur.

(4) \(1\) inci paragraf ve (2) inci paragrafın ikinci cümlesi veya (3) üncü paragrafa göre iletilen bir talep hükmün infazının durdurulacağı veya tadil edileceği veya kaldırılacağı durumları kesinlikle belirler. Hakem heyeti veya komite her iki tarafa da kendi görüşlerini sunma fırsatı verdikten sonra karar verir.

(5) Genel Sekreter kararın tenfizinin (yürütülmesinin) durdurulduğunu veya kaldırıldığını veya tadil edildiğini her iki tarafa da derhal bildirir.Kararın tenfizinin (yürütülmesinin) durdurulması bu durdurmanın kaldırılması veya tadili bildirim tarihinden itibaren geçerlidir^[92].

Karar düzeltmesi (revizyon) müracaatında bulunan taraf dilekçesinde kararın tenfizinin (yürütülmesinin) durdurulmasını talep edebilir. Böyle bir talep kendiliğinden müracaatın kaydıyla birlikte hüküm doğurur, Genel Sekreterin bu talebi reddetmek yönünde bir taktir hakkı yoktur Genel Sekreter bu durdurma ile ilgili olarak taraflara ihbarda bulunur. Eğer revizyon talebi hak düşürücü sürelerin içerisinde yapılmadığı için reddedilirse ve kayda geçirilmezse kararın tenfizinin (yürütülmesinin) durdurulması mümkün olmayacaktır. Önceki heyetin oluşturulması mümkün değilse, yeni bir heyet kurulacaksa, heyet yeniden kuruluncaya kadar, sadece revizyon talebinde bulunan taraf kararın tenfizinin (yürütülmesinin) durdurulmasını talep edebilecektir. Bu aşamada kararın tenfizinin (yürütülmesinin) durdurulması kararın tamamına ilişkindir. Eğer yeni bir heyet kurulmayacaksa, önceki heyet karar düzeltmesi talebini incelemekle görevli olacaksa, revizyon talep eden taraf kararın kendi çıkarları ile uyuşmayan tarafının tenfizinin (yürütülmesinin) durdurulmasını seçebilecektir^[93].

Heyet bir defa oluşturulduktan sonra durum önemli derecede değişir. Bu andan itibaren kararın tenfizinin (yürütülmesinin) durdurulmasına ilişkin karar heyetin takdirine geçer. Fakat bu durumda da heyet taraflardan birinin talebi ile harekete geçecektir. Heyet kendiliğinden bu konuda harekete geçip karar veremez. Taraflardan her biri karar düzeltmesi (revizyon) ile ilgili nihai karar verilmeden önce kararın tenfizinin (yürütülmesinin) durdurulmasını veya devam etmesini veya kaldırılmasını veya mevcut bir kararın tenfizinin (yürütülmesinin) durdurulmasının yeniden düzenlenmesini talep edebilir. Kararın tenfizinin (yürütülmesinin) durdurulması talebi heyetin her iki tarafı dinlemesi sonrasında değerlendirilir. Heyet bu tür talepleri öncelikle görüşür. Karar düzeltmesi (revizyon) talebinde bulunanın başlangıçtaki talebine uygun olarak gerçekleşen kararın tenfizinin durdurulması, heyetin oluşturulmasından itibaren 30 gün içerisinde onaylanmazsa hükümsüz hale gelir. Heyet tarafından belirlenen kararın tenfizinin durdurulması, heyetin uygun göreceği şekilde kararın tamamına veya bir kısmına ilişkin olabilir.Heyet karar düzeltmesi (revizyon) ile ilgili nihai kararını verdikten sonra Kararın tenfizinin (yürütülmesinin) durdurulması kendiliğinden hükümsüz hale gelecektir.

AMK, Zaire ve Kongo davasında, Kongo Demokratik Cumhuriyetinin revizyon talebi aynı zamanda karar verilinceye kadar hükmün tenfizinin (yürütülmesinin) geri bırakılması talebini de içeriyordu.^[94] Bu sebeple Tahkim Kuralları 54(2) ye göre Genel Sekreter müracatı kaydederken tarafları da 51(4)’e göre bilgilendirdi.Kararın geriye bırakılması heyetin belirtilen talebi incelemesine kadar devam etti. Heyet kararın tenfizinin durdurulmasının nihai kararını verinceye kadar devam etmesine karar verdi. Bu davada yürütmenin durdurulması talebinin değerlendirilmesi öncesi heyet iki tarafa da görüşlerini sunma fırsatı vermiştir.

ICSID Hakem Kararlarının İptali

I. GENEL OLARAK

A. Hakem Kararlarının Tekrar Gözden Geçirilmesi

Tahkim usulünde kararların tekrar gözden geçirilmesi tahkime taraf olanların menfaatlerini daha iyi korumak için uygulanan bir hukukî başvuru yoludur ^[95]. Tahkimde taraflar zaman kaybetmeksizin en doğru çözüme ulaşmak isterler. Tahkimde birinci hedef uyuşmazlıkların ekonomik ve süratli çözümünü sağlamaktır. Bu durum tahkimin en önemli prensiplerinden birisi olan “kararın kesinliğini” gerekli kılar. Fakat diğer taraftan uyuşmazlığın taraflar için en doğru şekilde çözülmesi de gerekmektedir. Uyuşmazlığın doğru şekilde çözülmesi de “tahkimin doğruluğu” prensibini ifade eder. Doğruluk ise yerel mahkeme usullerinden temyizden de bilineceği gibi zaman ve çaba gerektiren ve çok fazla kontrol mekanizmalarını da içerisinde barındıran ulaşılması zor bir hedeftir. Kararların tekrar gözden geçirilmesinde, kesinlik ve doğruluk prensipleri birbirleriyle çatışır. Milletlerarası tahkimde kesinlik doğruluktan önce gelmektedir. Uyuşmazlığın sürati çözülme arzusu, kararın mutlak doğruluğundan daha önemlidir^[96]. Birbirleriyle çatışan kesinlik ve doğruluk prensiplerini dengelemek için iptal usulü kullanılmaktadır. İptal esaslı olarak bir taraftan kesinliği korurken diğer taraftan birkaç temel prensibin ihlal edilmesi durumunda, doğruluğa ulaşılmasına olanak sağlamaktadır. Tespit edilen esaslı hataların düzeltilmesi ve istisnai durumlarda kararın denetlenmesi arasındaki mevcut çizgiyi belirlemek zordur. Eğer tahkim, ICSID tahkiminde olduğu gibi kurumsal yapı içerisinde gerçekleşirse, tahkim usulünün bütünselliği içerisinde kararın kesinliğinin ilave kamu yararı da vardır. Bu kamu yararı bazen tarafların çıkarlarının korunmasının ötesine de geçebilir.

ICSID Sözleşmesinin geçmişte taslağını hazırlayan devletler diğer devletlere sermaye ihraç eden devletlerdir. Yatırımı kabul eden devletler ise, taslağı hazırlayan devletlerde kurulan şirketlerin yatırımını kabul eden yani sermayeyi kabul eden devletlerdir. ICSID Konvansiyonunu değerlendirirken yatırımı kabul eden devletler kendilerini savunan tarafta yani davalı tarafta, sermaye ihraç eden devletler ise kendilerini taarruz eden tarafta yani davacı tarafında görürler. Sermayeyi ihraç eden devletler için kararların kesinliği önemliyken, yatırımı kabul eden devletler için kararın doğruluğu ön plana çıkar. Diğer taraftan yatırımı kabul eden devletler açısından, kendi ülkelerinde yatırımı teşvik etmekte önemlidir. Bu kapsamda yatırımı kabul eden devletler için bir noktada ülkelerindeki yatırımı artırmak maksadıyla, kararın doğruluğu fikrinden uzaklaşarak fedakarlık yapmak durumu ortaya çıkar. Bu noktada ICSID Tahkiminde kararların kesinliği kararların doğruluğundan daha ön plana çıkmaktadır. 12 Mayıs 2005 tarihinde ICSID Sekreteri ICSID Tahkimi kapsamında karara karşı hukukî başvuru yolları içerisine dahil edilmek üzere çalışmaya başlanılan temyiz mekanizmasına ilişkin çalışmaların, rafa kaldırıldığını ve temyiz mekanizmasının ICSID Tahkimi için çok prematüre olduğunu ifade etmiştir^[97]. Yatırımcının menfaatlerinin kararın doğruluğunu gerekli kıldığı durumların genel olarak kabul edildiği bir atmosferin oluşması durumunda, temyiz usulünün ICSID sistemi içerisine dahil edileceğini söylemek yanlış olmayacaktır.

ICSID tahkimi dışında hakem heyetlerince verilen nihai kararlara karşı yerel mahkemelere başvurulabilmektedir. Bu başvurularda yetkili mahkeme, kararın tenfizinin talep edileceği ülke mahkemesi veya hakem heyetinin oluşturulduğu ülke mahkemesidir. Bu yöntem aynı zamanda ICSID tahkiminde Ek Kolaylık Kuralları (additional facility rules) kapsamında karar verildiğinde de uygulanmaktadır. Fakat son zamanlarda genel eğilim, hakem kararlarının yerel mahkemeler önünde tekrardan gözden geçirilmesini sınırlayan veya tamamen ortadan kaldıran hukukî düzenlemeler getirmek yönündedir.

Yabancı Hakem Kararlarının Tanınma ve Tenfizine İlişkin 1958 Tarihli New York Konvansiyonunun^[98] 5’inci maddesi hakem kararlarının tanınma ve tenfizinin reddine ilişkin çok sınırlı ve kesin kurallar koymuştur. Türkiye’de bu sözleşmeye katılmış olup, sözleşme tanıma ve tenfiz talebinin yapıldığı devletten başka bir devlet ülkesinde verilen hakem kararlarına uygulanmaktadır. Bu sözleşmede tanıma ve tenfize konu olabilecek yabancı hakem kararları için temel krıter “ülke” olmuştur. Ayrıca Sözleşmenin tanıma ve tenfiz talebinin ileri sürüldüğü devlette “milli” sayılmayan hakem kararlarına da uygulanacağı kabul edilmiştir^[99]. New York Konvansiyonunun 5’inci maddesi yabancı hakem kararlarının tanınmasının ve tenfizinin reddedilebileceği durumları listeleme yöntemi ile açıklamaktadır. Bunlar taraflar arasında geçerli bir tahkim anlaşmasının bulunmaması, aleyhine tanıma ve tenfiz talep edilen tarafın hakem tayininden ve tahkim prosedüründen haberdar edilmiş olmaması, kararın tahkim sözleşmesinde yer alan ihtilafa ilişkin olmaması, iddia ve savunma haklarının ihlal edilmiş olması, hakemlerin yetkilerini aşmaları, tahkim usulüne aykırılık olarak New York Sözleşmesinde belirlenmiştir^[100]. 1985 tarihli milletlerarası ticari tahkime ilişkin (United Nations Commission on International Trade Law) UNCITRAL^[101] düzenleme New York Sözleşmesinin 5’nci maddesine paralel bir düzenlemeyle, hakem kararlarına ilişkin yerel mahkemelerin nihai kararı tanımalarını engelleyecekleri durumları sınırlı bir şekilde sayarak belirlemiştir.^[102] Milletlerarası Ticaret Odası-MTO (International Chamber of Commerce-ICC)^[103] tahkiminde ise tarafların ulusal mahkemeye müracaat etme haklarından önceden feragat ettikleri taktirde tarafların başvuru hakkından vazgeçtiklerinin kabul edildiği düzenlenmiştir. Tahkimde kararın tekrar gözden geçirilmesine ilişkin milletlerarasında yeknesak bir anlayış yoktur.

ICSID Tahkiminde ise ICSID hakem heyeti kararları yerel mahkemelerin denetimine tabi tutulamayacak ve mahkemelerin iptaline konu olamayacaktır. Sözleşme mad. 54(1)’e göre ICSID tahkimi neticesinde verilen kararın, o ülkenin kendi mahkemelerinin kararıymış gibi tenfiz edilebilmesi ve “kamu düzeni” gerekçesiyle dahi tenfizinin engellenememesi, ICSID Sözleşmesinin New York Sözleşmesi karşısındaki en önemli ayrıcalığını ve avantajını oluşturmaktadır^[104]. Ayrıca ICSID Sözleşmesi mad.27(1)’e göre de ICSID tahkimi neticesinde alınabilecek herhangi bir karara karşı tarafça uyulmaması ve uygulanmaması hali haricinde, ICSID Sözleşmesi çerçevesinde hakemliğe başvurmuş ve rızalarını göndermiş hiçbir akit devlet anlaşmazlığa muhatap olan kendi vatandaşlarına diplomatik koruma uygulayamayacak ve milletlerarası iddiada bulunamayacaktır. Diğer taraftan ICSID sistemi kararların tekrar gözden geçirilebilmesi için kendi içerisinde ayrı bir usul getirmiştir. Bu usul içerisinde ICSID Merkezi tarafından atanacak bir ad hoc komite, taraflardan birinin talebi ile kararı iptal edebilecektir^[105]. Kesin hüküm kuralına sınırlı bir istisna getiren durum kararın iptalidir. İptal sebepleri ICSID Sözleşmesinin 52’inci maddesinde ayrıntılı olarak açıklanmıştır. ICSID Sözleşmesinin 52’inci maddesinde iptal sebeplerine ilişkin düzenleme şu şekildedir

“1. Taraflardan herhangi biri Genel Sekretere yazılı olarak başvurarak aşağıdaki sebeplerden biri veya birkaçının varlığı nedeniyle kararın iptalini talep edebilir.

a. Heyet uygun oluşturulmamışsa,

b. Heyet açıkça yetkisini aşmışsa,

c. Heyetin üyelerinden birisinin rüşvet almışsa,

d. Usule ilişkin temel kurallarda esaslı bir sapma varsa,

e. Hüküm temelini oluşturan gerekçelerde başarısızsa,”

ICSID Sözleşmesinin 52’inci maddesinde sınırlı sayıda durumlarda kararın tamamının veya bir kısmının iptalini talep edebilme usulü düzenlenmiştir. ICSID Sözleşmesinin 54’üncü maddesinde yerel mahkemelerin ICSID tahkim kararlarını tekrardan gözden geçirmek ve incelemek hakkına sahip olmadıkları belirtilmektedir^[106].

B. İptal ve Temyiz

İptal ve temyiz birbirlerinden farklıdır. Davaların yeniden gözden geçirilmesine ilişkin usuller dar kapsamda iptali içerebileceği gibi geniş kapsamda temyizi de içerebilmektedir. Temyiz usulünde kararların yeniden gözden geçirilmesinde, kararlar ve yargılma iki açıdan incelenir. Bunlardan ilk inceleme kararların oluşturulmasında izlenen usulün hukuka uygunluğudur. Diğer inceleme ise kararların maddi doğruluğunun incelenmesidir. Karara ulaşmada izlenen usulün hukuka uygun olup olmadığının incelenmesi, daha çok heyetin oluşturulması, heyetin yetkisi ve temel usul kurallarında hukuka uygun davranılıp davranılmadığının tespitine yönelik bir incelemedir. Kararların doğruluğuna ilişkin inceleme ise verilen kararın içeriğine ilişkin bir incelemeyi zorunlu kılar. Bu durumda uyuşmazlığı oluşturan gerçeklerin doğru tespit edilerek, uyuşmazlığın çözümünde bu gerçeklerin dikkate alınıp alınmadığının incelenmesi gerekir. Nihai kararlara karşı hukukî başvuru yolları kapsamında yapılan düzenlemelerin kapsamları sistemin kesinliği mi yoksa doğruluğu mu tercih ettiğini ortaya koyar. Temyiz usulünün tercih edilmeyerek iptalin tercihi kararların kesinliğinin tercih edildiğini, temyiz yönteminin kabulü ise kararların doğruluğunun tercih edildiğini ifade etmektedir^[107].

ICSID Sözleşmesinin 53’üncü maddesindeki düzenlemeye göre ICSID Hakem heyetlerince verilecek kararlar temyize konu olmayacaktır. Temyizle iptal arasındaki farklılıklar sözleşmenin taslağı görüşülürken de tartışılmıştır. Başarılı bir iptal talebinin sonucu başlangıçtaki hükmün geçersiz kılınmasıdır. Başarılı bir temyiz talebinin sonucu ise, hükmün değiştirilmesidir. İptal talebi durumunda karar verecek olan heyet, başlangıçtaki hükmü muhafaza etmek veya geçersizliğini açıklamak dışında başka bir seçeneğe sahip değildir. Temyizde ise heyet önceki kararı yetersiz bularak kendi kararını oluşturabilir. Temyiz kararın ıslahı ile sonuçlanabilir, kararın düzeltilmesini de içerebilir. ICSID Sözleşmesi kapsamında ad hoc komite sadece kararı iptal etme yetkisine sahiptir, kararı kısmen veya tamamen iptal edebilir. Ad hoc komite kararı kendisi düzeltemez veya başlangıçta oluşturulan hakem heyeti yerine yeni karar veremez. İptal sonrası uyuşmazlık ICSID Sözleşmesi 52’inci madde 6’ncı fıkra gereği yeni bir hakem heyetine sunulacaktır. Yeni kurulan hakem heyeti uyuşmazlığı incelerken ilk kararı iptal eden ad hoc komitenin gerekçelerine uymakla yükümlü değildir^[108].

İptal kararın maddi doğruluğuna ilişkin değil hukuka uygun olup olmadığına ilişkin konularla ilgilidir. İptal belirli sayıda ve sınırlı sebeplere dayandırılabilir. İptal sebepleri Sözleşmenin 52’inci maddesinde sayılarak belirlenmiştir. Kararın iptali ICSID Sözleşmesinde belirlenen ve yukarıda açıklanan sınırlı temel sebeplerle mümkündür. İptal talebi bu sınırlı sebeplerden birisini veya birkaçını içermelidir^[109]. Temyiz ise çok daha fazla sebebi kapsamaktadır. Ad hoc komiteler iptal taleplerine ilişkin başvurularda bu konuları özellikle vurgulamaktadırlar. Ad hoc komiteler fonksiyonlarının sınırlı olduğunu, temyizdeki kadar yetkili olmadıklarını özellikle vurgulamak zorunda kalmaktadırlar. İptal edilen bir hükme ilişkin verilen karar, ICSID Sözleşmesinin 52’inci maddesinde belirtilen sebeplere dayanmalıdır.

MINE davasında ad hoc komite iptale ilişkin sınırlı fonksiyonunu şu ifadelerle açıklamıştır. ” Sözleşmenin 52’inci maddesi 1’inci fıkrasında belirtildiği gibi iptal açıkça sınırlı bir hal çaresidir. Bu durum Sözleşmenin 53’üncü maddesinde kararın yeniden incelenmesinin kapsam dışı bırakılmasından da anlaşılmaktadır. İptal doğru olmayan kararlara karşı başvurulabilecek bir hal çaresi değildir. Netice olarak, bir ad hoc komite kararı değiştiremez ^[110].”

Klöckner I ve Amco I davaları iptal ile temyizin arasındaki sınırın aşılmış olması nedeniyle eleştirilmişlerdir. Eleştiriler kararların iptal talebine ilişkin sınırın aşılarak tekrar incelenmiş olduğuna ilişkindir^[111].

ICSID tahkiminde iptal talebi taraflardan birisi tarafından ileri sürülür. Görevi gereği taraflar dışında birisi bunu talep edemez. Talep eden taraf, kararın iptalinden sonra, kendi lehine bir karar çıkarabileceğini ümit etmektedir. Taraflar iptal talebi haklarından vazgeçebilir. Bu belirlenen zaman diliminde talepte bulunmayarak mümkündür. Kararın iptalini gerektiren bir hususu hakem heyeti önüne getirmedeki başarısızlık iptal talebinden vazgeçme olarak değerlendirilir^[112].

Sadece nihai kararlar, iptale konu olabilir. Görev ve yetkiye ilişkin ara kararlar iptale konu olamazlar. Bunun istisnası ara kararların nihai kararın temelini oluşturabilecekleri durumlardır. SPP ve Mısır davasında^[113] hakem heyeti Mısır’ın yetkisizlik itirazı üzerine kendisinin yetkili olduğuna dair bir karar vermiştir. Bu konuda Mısır kararın iptalini talep etmiştir. Genel sekreter iptali talep edilen kararın ICSID Sözleşmesinin 52’inci maddesi anlamında nihai bir karar olmadığını açıklamıştır. Bu nedenle iptal talebini kayda geçirmemiştir

Sözleşmenin 52’inci maddesinin 1’inci fıkrası nihai kararın tamamının iptaline ilişkindir. Nihai kararın kısmen iptaline ilişkin değildir. Fakat 52’inci maddenin 3’üncü fıkrası nihai kararın tamamının veya bir kısmının iptalinden de bahsetmektedir. Ad hoc komitelerin uygulamalarından 52’inci maddenin nihai kararın kısmen veya tamamen iptaline imkân tanıdığı anlaşılmaktadır. Hükmün tamamının iptali talep edilse bile heyet nihai kararın kısmen iptaline karar verebilecektir^[114].

ICSID Sözleşmesinin 52’inci maddesi, 53’üncü maddede belirlenen kararların nihailiği ilkesine bir istisna getirmektedir. 53’üncü madde Sözleşmede düzenlenenler dışında hukukî başvuru yollarını ve temyizi kabul etmemektedir. ICSID Sözleşmesi 53(1)’e göre karar tarafları bağlayıcı olacak, daha üst bir makama götürülmeyecek veya bu sözleşmede öngörülenler dışında bir çözüme konu olmayacaktır. Taraflar, bu sözleşme hükümlerine göre kararın yürütülmesi durdurulmadıkça, karara uyacaklar ve kararın gereklerini yerine getireceklerdir^[115].

Sözleşmenin 53′ üncü maddesinin 2’nci fıkrası kararların bağlayıcılığına ilişkin etkisini, iptal kararlarına da teşmil etmektedir. ICSID Sözleşmesi 52’inci madde nihai kararı etkisiz kılmanın tek yöntemidir. Yerel mahkemelerin ICSID kararlarını tekrar gözden geçirme yetkileri yoktur.

C. İptal Taleplerini İncelemekle Yetkili Komite (Ad Hoc Komite)

Yorum ve karar düzeltmesi (revizyon) talepleri, kararı veren heyet tarafından gerçekleştirilirken iptal taleplerini incelemek için yeni bir ad hoc komite görevlendirilmektedir. Bu anlamda ICSID tahkiminde iptal, kararın yeniden ele alınmasının en şiddetli şeklidir. İptale ilişkin müracaat zamanaşımı süresi ile ve ileri sürülebilecek sebepler kararın yeniden ele alınmasını ifade eden kararın yorumu, kararın düzeltilmesi (revizyon), ilave karar ve kararın tashihi usullerinden de farklıdır^[116].

ICSID hakem heyeti kararlarına karşı, kararı veren heyet dışında başka bir milletlerarası heyet (ad hoc komite) kararı ICSID Sözleşmesi kapsamında kararı tekrar ele alarak kararın kısmen veya tamamen iptaline karar verebilmektedir. Benzer milletlerarası hakem heyetleri tarafından verilen kararlara karşı, kararın iptali veya yeniden ele alınması için kararı veren heyet dışında yargılama yetkisine sahip başka bir milletlerarası heyete müracaat etme imkanı sağlayan milletlerarası anlaşmalar mevcuttur. Bu anlaşmalara örnek olarak, Kuzey Amerika Serbest Ticaret Bölgesi Anlaşması (NAFTA, North American Free Trade Area) Avrupa İnsan Hakları Anlaşması, Milletlerarası Çalışma Örgütü (ILO, International Labor Organization) ve Birleşmiş Milletler Anlaşması gösterilebilir^[117].

Ç. ICSID Sözleşmesi 52’inci Maddesinin Ad hoc Komitelerce Yorumu

ICSID Sözleşmesinin 52’nci maddesi üzerinde ad hoc komiteler tarafından bazı yorumlar yapılmıştır. Ad hoc komiteler iptalin dar mı yoksa geniş mi yorumlanacağı sorusu karşısında tartışmışlar, fakat net bir sonuca ulaşamamışlardır. MINE davasında ad hoc komite, iptalin olağanüstü bir yol olması nedeniyle, 52’inci maddedeki hal çaresinin ya katı bir yorumu teklif ettiğinin kabul edilmesi gerektiğini, ya da tam tersi olarak liberal bir yaklaşımla adil olmayan kararlara karşı tek hal çaresi olduğu düşüncesinin kabul edilerek geniş bir yorum tarzına gidilebileceğini belirtmiştir. Fakat sonrasında heyet iki görüşüne de uygun olmayacak şekilde 52’inci maddenin amacı ve hedefi ile uyumlu yorumlanacağını belirterek orta bir yol tercih etmiştir. Klöckner I^[118] heyeti 52’nci maddenin yorumunun dikkatli yapılması gerektiğini, aksi yorumun heyetin yetkisinin aşımına sebep olacağını, sadece usule ilişkin temel kurallarda ciddi bir sapma sebebiyle iptal talebinde bulunulduğunda nihai kararı incelemenin haklı olabileceğini ifade etmiştir. Klöckner I heyetine göre şüphe ve kararsızlık durumlarında sorun karar lehine yorumlanacaktır. Bu şu anlama gelmektedir; şüphe halinde olan heyetler iptal yerine kararı destekleyeceklerdir. Fakat Klöckner I heyetinin uygulanacak hukuka ilişkin iptal talebi ile ilgili olarak kendisinin bu kuralı uyguladığını söylemek zor görünmektedir. Daha sonraki heyetler kararın geçerliliği lehine faraziyeleri uygun bulmamışlardır

II. İPTAL TALEBİ

A. Taraflardan Birinin Talep Edebilmesi

İptal talebi tahkimin taraflarınca ileri sürülebilir. ICSID Merkezinin veya hakem heyetinin veya hakemlerden birinin iptal usulünü kendiliğinden başlatma yetkisi yoktur. Ayrıca taraflar dışında üçüncü kişilerin de, karardan etkilenmiş olsalar dahi iptale başvurmak yetkileri yoktur. Tarafların her ikisi de ayrı ayrı iptali talep edebileceği gibi, taraflardan birisi de iptal talebinde bulunabilir. Amco II^[119] ve Klöckner II^[120] davalarında her iki tarafta iptal talebinde bulunmuşlardır. Buradaki taraflar hem yatırımı kabul eden devleti, hem de yatırımcıyı ifade etmektedir.

İptal talebinde bulunmak ihtiyaridir. İptal için kabul edilebilir sebepler olsa dahi iptale başvurmak için bir mecburiyet yoktur. Doğal olarak taraflar iptal sonrası ulaşabileceklerini öngördükleri yeni kararın, kendilerinin menfaatine olacağını değerlendirmektedir. İptale taraflar bazen bütün hukukî başvuru yollarını tüketmiş olmak maksadıyla da başvurmaktadırlar. Bir devlet görevlisi davanın istenmeyen acı sona ulaşması nedeniyle, politik sorumluluğu üzerinde taşımak istemeyecektir. Avukatlar bütün çareleri kullanmakla kendilerini müvekkillerine karşı yükümlü göreceklerdir. Bu tür durumlarda başarı şansı az olsa dahi, uygulamada iptal talebinde bulunulmaktadır^[121].

Kendisini davayı kaybeden olarak gören taraf, genellikle iptal müracaatında bulunmaktadır. Klöckner ve Kamerun davasında ilk heyet dava dilekçesini ve davalı devletin davaya cevap dilekçesini kabul etmemiştir. Neticede davacı Klöckner iptal talebinde bulunmuştur. Ad hoc komite verilen kararı iptal etmiştir. İlk kararın iptalinden sonra ikinci hakem heyeti alış fiyatına ilişkin Klöckner lehine karar verirken, diğer taraftan Klöckner’i tazminat ödemeye mahkum etmiştir. Bu durum fiyat konusunda Klöckner lehine fakat tazminat konusunda Klöckner aleyhine bir sonuç doğurmuştur. Bu durumda ikinci karara karşı her iki tarafta iptal talebinde bulunmuşlardır.

Amco ve Endonezya davasında^[122] ilk hakem heyeti davacı Amco’nun lehine bir karar vermiştir. Endonezya kararın iptalini talep etmiş ve ilk kararın iptalinden sonra ikinci heyet te Amco lehine karar vermiştir. Fakat ikinci kararda ulaşılan sonuç Amco’nun talep ettiği miktardan daha az olmuştur. Sonuçta iki tarafta ikinci kararın iptalini talep etmişlerdir.

MINE ve Gine davasında hakem heyeti MINE lehine karar vermiştir. Fakat çok daha az bir miktarı da Gine lehine hükmetmiştir. Gine bu karar sonucunda kararın kısmen iptalini talep etmiştir. SPP ve Mısır davasında hakem heyeti davacı SPP’nın lehine karar vermiştir. Mısır iptal talebinde bulunmuş ve ad hoc Komite oluşturulmuştur. Ad hoc komite iptale ilişkin karar vermeden tarafların talebi ile yargılama son bulmuştur, çünkü taraflar kendi aralarında anlaşarak uyuşmazlığı çözüme ulaştırmışlardır.

B. İptal Talebinde Bulunma Hakkından Vazgeçme

1. Karardan Sonra Vazgeçme

İptal talebinin isteğe bağlı olması, taraflardan herhangi birisine bu talebinden vazgeçme hakkını vermektedir. Nihai karar taraflara tebliğ edildikten sonra, iptal için başvuru süresi dolmadan taraflardan herhangi birisi açıkça iptal talebinde bulunma hakkından vazgeçebilir. Benzer şekilde taraflardan birisi iptal usulü içerisinde, iptale temel teşkil edecek bazı sebepleri ileri sürmekten de vazgeçebilir.

Amco I davasında Endonezya 18 Mart 1985’de hakem heyetinin yargılama yetkisine ilişkin verdiği kararının, heyetin yetkisini aştığı sebebiyle iptalini talep etmiştir. Fakat Endonezya 30 Ağustos 1985’teki bildirisiyle, heyetin Endonezya’nın tazminat sorumluluğu ile ilgili diğer konular üzerinde yoğunlaşabilmesi için yetki aşımı sebebiyle iptal talebini geri çekmiştir. Bu bildiriden sonra iptal usulü içerisinde Endonezya, hakem heyetinin polis ve ordu personelinin oteli zorla devralması eylemine ilişkin yargılama yetkisinin varlığını kabul ederek açıkça yetkisini aştığını bildirmiştir. Endonezya bu eylemlerin milletlerarası hukuk kapsamında hukuka aykırı olsa bile, bir haksız fiil oluşturacağını ve bunun da yatırım uyuşmazlıklarından farklı bir konu olduğunu belirtmiştir. Ad hoc komite, Endonezya’nın önceden açıkça heyetin yargı yetkisinin olmadığına ilişkin iddialarından vazgeçtiğini belirttiği için, diğer bir ifade ile yetki aşımı sebebiyle iptal talebinden vazgeçtiği için, yargı yetkisine ilişkin iptal talebini kapsam dışına almıştır. Amco ise Endonezya’nın yaptığı bildiride, daha önceki iptal talebinde bulunan diğer sebeplerin mevcut olmaması nedeniyle, bu sebeplere ilişkin olarak ta iptal talebinden vazgeçtiğini iddia etmiştir. Ad hoc komite böyle bir bildirimi tüm sebepler için iptal talebinden vazgeçme olarak değerlendirmemiştir. Heyet Endonezya’nın yargılama yetkisine ilişkin iptal talebinden vazgeçmesini açıkça ifade ettiğini oysa, vazgeçmenin çok ciddi bir işlem olması nedeniyle bildiride iptal sebeplerinin bildirilmemesinin bütün gerekçeler için iptal talebinden vazgeçmiş olacağı şeklinde değerlendirilmeyeceğine karar vermiştir^[123].

2. Karardan Önce Vazgeçme

Hakem heyetinin nihai kararını vermesinden önce tarafların iptal talep edebilme hakkından vazgeçmelerinin mümkün olup olmayacağı konusu üzerinde değişik görüşler mevcuttur. Acaba taraflar nihai karar verilmeden önce iptal haklarından vazgeçebilecek- lermidir? Bu konuya ilişkin üç farklı görüş ileri sürülmektedir. Bu görüşlerden ilki vazgeçmenin mümkün olduğuna ilişkin olan görüştür. Karar verilmeden önce iptal talebinden vazgeçmenin mümkün olması, iptal usulünün yol açacağı gecikme, belirsizlik ve dava masraflarından tarafların kaçınmasına imkan sağlayacaktır. Bu düşünceyi ileri sürenler, bazı yerel hukuk düzenlemelerinde mevcut olan ve tarafların tahkim neticesinde verilecek kararların tekrardan incelenmesi haklarından karar verilmeden önce vazgeçmelerine olanak sağlayan düzenlemelerin, ICSID tahkimine yansımış olduğunu ifade etmektedirler^[124].

Bu konuda ileri sürülen diğer bir görüş ise iptal sebeplerinden bir kısmı için karar verilmeden önce tarafların iptal hakkından vazgeçmelerinin mümkün olacağını ilişkindir. Vazgeçmeye olanak sağlayacak sebeplerin neler olacağını belirlemede ne tür bir kriter kullanılacağı yeterince açık değildir. Bazıları kendi kontrolleri altında bulunan sebepler için iptal talebinden vazgeçmenin olanaklı olacağını ifade etmektedirler. Bu sebepler uygulanacak hukuk ve yargılama yetkisine ilişkin belirli konularda karar verilmeden önce iptal talep etme hakkından vazgeçmenin mümkün olacağıdır. Bu görüşü paylaşanlar daha objektif olan hakem heyetinin düzgün kurulmaması, yatırım uyuşmazlığının mevcut olmaması, tarafsızlığın mevcut olmaması veya tarafsızlığı şüpheye düşüren rüşvet alındığı gibi gerekçelerin önceden iptal müracaatı hakkından vazgeçmenin kapsamı içine alınmaması gerektiğini belirtmektedirler.

Bu konuda mevcut üçüncü görüş ise önceden iptal müracaatı hakkından vazgeçmenin ICSID Sözleşmesi sistemi içerisinde doğru olmayacağı görüşüdür. Bu görüşü savunanlar ICSID Sözleşmesinin 52’inci maddesini gerekçe olarak göstermektedirler. Bu görüşü benimseyenlere göre bu madde emredicidir. ICSID Sözleşmesinin sistematik bir yorumu, karardan önce yapılacak sözleşmelerle İptal müracaatından vazgeçme hakkını desteklemiyor görünmektedir. Sözleşme tarafların rızaları ile yapabilecekleri işlemleri içeren bir kaç madde içermektedir. Sözleşmede tarafların rızalarına bırakılan konulara ilişkin düzenlemeler yapılırken bu düzenlemeler içerisinde “taraflar diğer türlü kararlaştırmamışlarsa” şeklinde veya benzeri ifadeler kullanılmıştır. Bu yaklaşımı ICSID Sözleşmesinin 43,46,47,26,38,60 ve 63’üncü maddelerinde görmek mümkündür. Bu görüşü benimseyenlere göre ICSID Sözleşmesi 52’inci madde böyle bir ifade taşımamaktadır. Bu nedenle sözleşmenin 52’inci maddesi emredicidir. Bu görüşe karşı çıkanlara göre ICSID Sözleşmesinin 52’inci maddesinin tarafların rızası ile askıya alınabileceğini ileri sürmektedirler. Bunlara göre tahkim kurallarının genellikle taraflarca değiştirilebileceği veya bazı kuralların tahkim usulünde kapsam dışı bırakılabileceği değerlendirilmektedir. Bu sebepten ICSID Sözleşmesi 50’inci madde ile 52-55’inci maddelerin uygulanmaması veya değişik şekilde uygulanması konusunda taraflar anlaşılabilir. Fakat bu yaklaşım tarafların 52’inci madde dışında bir seçeneklerinin olduğu anlamına gelmemektedir^[125]. Sözleşmenin 52’inci maddesinin emredici olmadığını ileri sürenler kendi görüşlerini 44’üncü madde ile gerekçelendirmektedirler. ICSID Sözleşmesi 44’üncü maddesinde “Hakemlik davası, taraflar başka biçimde anlaşamadıkları takdirde, bu bölüm hükümlerine ve tarafların hakeme gittikleri tarihteki Hakemlik Kurallarına göre yürütülür. Bu bölümce veya Hakemlik Kurallarınca veya tarafların anlaştığı kurallarca kapsanmayan bir sorun arz olunduğunda, heyet soruna çözüm bulur.” hükmü mevcuttur. Sözleşmenin 52’inci maddesinin emredici olduğu ve tarafların iptal talebinden vazgeçmesinin mümkün olmayacağını savunanlar ise sözleşmenin 44’üncü maddesinin ICSID Sözleşmesinin IV’üncü bölüm 3’üncü kısmı (41-47)’inci maddeleri bu kuralın madde 52’nin de içinde bulunduğu 5′ inci kısmı kapsamadığını ileri sürmektedirler. Bu nedenle 52′ inci madde tarafların rızası ve anlaşması ile askıya alınamayacaktır.

Schreuer’e göre ise ” Sözleşmenin lafzından farklı olarak, 52’inci maddenin amacına ve konusuna bakan bir yorum ile, iptal talebinden tarafların iradesi ile vazgeçmenin mümkün olmayacağı sonucuna ulaşabilir. Hükmün sınırlı şekilde tekrar gözden geçirilmesi sadece tarafların menfaatlerine hizmet etmemektedir. Bu düzenleme ICSID tahkiminin bütünlüğünü ve kamu düzeni fonksiyonunu da içermektedir. Bu yüzden genel veya genele yakın bir iptal talebinden önceden vazgeçme mümkün görünmemektedir. Bu durum Delaume’nın teklif ettiği^[126] ve tarafların kontrolü altında bulunan hususlarla ilgili iptal gerekçelerini önceden vazgeçme ile iptalin dışında bırakılması konusunu kapsamamaktadır. Diğer bir ifadeyle böyle durumlarda karardan önce iptal talebinden vazgeçme hakkına taraflar kendi kontrolleri altında bulunan hususlarla ilgili olarak sahip olacaklardır. Yargılama yetkisine ilişkin olarak taraflar heyetin kendi rızalarının dışında oluşturulduğuna ilişkin gerekçe ile iptal talebine başvurmayacaklarını önceden üstlenebilirler. Bu durum Sözleşmenin objektif olarak belirlediği kişi ve konu bakımından yargılama yetkisinden birisinin kararda ihlal edildiği gerekçesiyle iptali araştırma imkanını koruyacaktır. Uyuşmazlığın doğrudan bir yatırımdan kaynaklanmadığına ilişkin yargılama yetkisine ilişkin iptal talebinde de durum böyledir. Fakat taraflar kendi kontrolleri altında bulunan hususlar kapsamında, uygun hukukun uygulanmaması nedeniyle iptal talebinde bulunmayacaklarını belirterek hakem heyetine daha fazla insiyatif verebileceklerdir.”

Usulün esaslı bir kuralından sapma olduğunda iptal talep etme hakkından karardan önce vazgeçmenin mümkün olup olamayacağı sorunu da önemli bir sorun olmaktadır. Taraflar bir sözleşmeyle usulün şeklini değiştirebilirlerken, ICSID Sözleşmesi 52’inci maddesi 1’inci fıkra (d) bendinde mevcut olan “mahkemenin temel kurallarından ciddi bir sapma olması” durumunda iptal talebinde bulunulabileceği hükmü tarafların İstedikleri gibi düzenleyecekleri bir hüküm değildir. Bu düzenleme usulün adil olması gerektiği temel prensibinin içerisinde değerlendirilebilir. Konu ICSID tahkiminin bütünselliği kamu düzeni ve meşruluk içerisinde değerlendirilmelidir.

Karar öncesi iptal talebinden vazgeçmenin mümkün olup olmayacağına ilişkin daha da zor olan sorun, tarafların kararda gerekçelerin ifade edilmesinde başarısızlık mevcut olması sebebiyle iptal haklarından vazgeçip geçemeyeceklerine ilişkindir. ICSID tahkiminde karar gerekçeleri de içermelidir. Bu düzenleme tarafların ve ICSID Kurumsal yapısının menfaatleri ile işlemin bütünselliği ve güvenilirliği açısından uygun bir düzenlemedir ve böyle bir durumda vazgeçmenin uygun olmayacağını değerlendirmekteyiz.

Bazı iptal gerekçelerine ilişkin olarak önceden yapılan vazgeçmenin kabul edilebileceği durumlarda bile, hangi gerekçelere ilişkin olarak ileri sürülebilecek iptal taleplerinden önceden vazgeçmenin mümkün olabileceğini tespit etmek çok zor olacaktır. Bazı iptal sebeplerine ilişkin iptal müracaatından vazgeçme sözleşmesi Genel Sekreterlikle değil ad hoc komite ile ilgili olacaktır. Ad hoc komitenin böyle bir durumda nasıl reaksiyon göstereceğini önceden tahmin etmek imkansız görünmektedir.

Tarafları iptalden vazgeçme anlaşmaları konusunda cesaretlendirmek uygun olmayacak gibi görünmektedir. Böyle anlaşmalar iptale ilişkin engel oluşturulduğu konusunda taraflarda aldatıcı etki yaratabilir. Kabul edilse bile, uygulamaya konulduklarında kimin lehine sonuç doğuracağını önceden tahmin etmek mümkün değildir. Hükmün kesinliğinin önemli olacağını düşünen bir taraf daha sonra hükme karşı kendi yararına sonuç doğuracak bir hal çaresine başvuramadığı için pişman olabilecektir.

C. İptal Talebine Konu Olan Kararların Özellikleri

1. Nihai Kararlar ve Ara kararlar

İptal talebi nihai kararlar için talep edilebilir. Nihai kararlar dışındaki kararlar iptale konu olamazlar. Sözleşmenin oluşturulmasında taslak üzerinde yapılan tartışmalarda ilk itirazlara ilişkin verilen ara kararlara ve heyetin oluşturulması kapsamında verilen ara kararlara karşı iptal talebinde bulunulabilmesi teklif edilmiş fakat, bu tür taleplerin yargılamayı geciktireceği endişesiyle bu teklif kabul görmemiştir. Yargılamanın devamını temin eden ve esas kararın hazırlanmasına olanak sağlayan ara kararlar, ICSID Sözleşmesi 52’inci madde kapsamında bağımsız olarak iptale konu olamazlar. Bu tür kararlar sonradan nihai kararın bir parçası olarak iptale konu olabileceklerdir^[127].

Eğer hakem heyeti uyuşmazlığın Merkezin yetkisi içerisinde olmadığına karar verirse, bu karar ICSID Sözleşmesi 52’inci madde anlamında iptale konu olabilecek bir karardır. Nihai karar öncesi verilen usule ilişkin kararlar veya ihtiyati tedbir kararları karar kapsamında etkili oldukları zaman nihai karara karşı iptal müracaatı ile birlikte iptale konu olabilirler^[128].

Holiday Inn ve Fas^[129] davasında yargılama, heyetten birisinin istifası ve hakem heyeti başkanının ölümü nedeniyle askıda kalmıştır. Yeni oluşturulan heyet davanın devamına ilişkin bir karar vermiştir. Davacı bu kararın iptali için Merkez Genel Sekreterine iptal müracaatında bulunmuştur. Genel Sekreter bu tür bir talebi kayda geçirmesinin tahkim usulü gereği mümkün olmadığını, Sözleşmenin nihai kararlara ilişkin iptal taleplerini düzenlediğini ve uyuşmazlığa ilişkin nihai bir kararın mevcut olmadığını ve bu talebin kayda alınmayacağını belirtmiştir.

SPP ve Mısır davasında^[130], heyet yargılama yetkisinin varlığı üzerine bir karar vermiştir. Mısır bu kararın iptali için müracaatta bulunmuştur. O zamanki Genel Sekreter bu kararın ICSID Sözleşmesi 52’inci madde anlamında nihai bir karar olmadığını belirterek, Mısırın iptal talebini kayda almamıştır. Gerçek şudur ki, heyetin yetkili olduğu şeklinde verilen ara kararlar nihai kararın bir parçası olarak, iptale konu olabilmektedirler. Amco I davası buna örnek gösterilebilir. Bu davada Endonezya yetkiye ilişkin kararda heyetin yetkisini aştığını diğer bir ifadeyle yetkisinin olmadığını belirterek iptal talebinde bulunmuştur. Yetkiye ilişkin ara karar, nihai kararda atıf yöntemi ile belirtilmiş ve nihai kararın bir parçası olmuştur. Bu durumda yetkisizlik gerekçesiyle iptal talebinde bulunmak tartışmasız mümkündür. Başlangıçta Endonezya bu gerekçeyle iptal talebinde bulunmuş fakat daha sonra bu gerekçesine ilişkin iptal talebini geri çekmiştir. Böyle durumlarda iptal talebini nihai karar verilinceye kadar ertelemek usulün uzaması nedeniyle anlamlı görünmeyebilir. Fakat iptal müracaatı hakkının ara kararlar için de taraflara verilmesi, sürekli olarak usulün geciktirilmesine neden olacağından pek anlamlı görülmemektedir^[131].

2. Kararın Kısımları

Taraflar nihai kararın bir kısmının da iptalini talep edebilirler. Sözleşmenin 52(3)’ üncü maddesi ad hoc komitenin, kararın tamamını veya bir kısmını iptal etme yetkisine sahip olduğunu ifade etmektedir. İptal talebi kararın tamamının iptaline ilişkin olsa bile, heyet sadece nihai kararın bir kısmını iptal edebilir.

MINE ve Gine davasında, Gine kararın bir kısmının iptal edilmesi yönünde talepte bulunmuştur. Gine bu müracaatında kararın iki hususa ilişkin kısımlarının iptalini istememiştir. Heyet kararın kısmen iptali talebinin mümkün olduğunu ifade etmiş ve kararın iptali istenmeyen kısmı yürürlükte kalmıştır. Eğer kararın iptali istenen kısmı esas karara zemin oluşturan bir bölüm veya ara karar değilse ve kararın açıkça belirlenebilir ve ayrılabilir bir bölümüne ilişkinse, kısmi iptal mümkündür^[132].

3. Tarafların İradesi İle Yargılamanın Son Bulması Durumunda Verilecek Kararlar

ICSID tahkimine sunulan uyuşmazlıkların bir kısmı bazen tarafların anlaşması (sulh) ile çözüme kavuşturulmaktadır. Tahkim Kuralları 43(1) tarafların nihai karar verilmeden önce anlaşmaları durumunda davanın sona ereceğini belirtmektedir. Bu konuya ilişkin verilecek bir karar, nihai karar olmasına rağmen aşağıda açıklanan istisnai durum hariç iptale konu olabilecek bir karar değildir.

Tahkim Kuralları 43(2)’e göre eğer taraflar, uzlaşmalarının tam bir metnini heyete verirler ve heyetin bunu bir karar şeklinde ifade etmesini talep ederlerse, heyet bunu bir karar olarak kayda geçirir. Heyet tarafların bu konudaki taleplerine uymak zorunda değildir. Böyle yapmak yerine, heyet belirli bir çözüm içerisinde yer almak istemiyorsa, davanın sona erdiğini veya düştüğünü basitçe kayda geçer. Heyet tahkim Kuralları 43(2)’ye göre tarafların taleplerine rıza gösterir ve bunu bir karar şeklinde yayınlarsa sonuç bir karardır. Bu karar nihai bir karardır ve iptale konu olabilir. Fakat bu durumda iptal gerekçeleri çok sınırlıdır. Böyle bir karar ilişkin olarak tarafların heyetin uygun oluşturulmadığı, heyetin veya üyelerden birinin rüşvet aldığı yönünde gerekçelerle iptal talebinde bulunulamayacağı aşikardır. Yetki aşımı gerekçesiyle iptal talebi eğer uyuşmazlığı çözümü heyetin etkisi ile gerçekleştiyse mümkündür. Usule ilişkin kurallarda esaslı bir sapma olması gerekçesiyle iptal talebi ve heyetin kararında gerekçeleri yeterince ifade etmemesi sebebiyle iptal talebi de iptal için sebep olarak ileri sürülemeyecek gibi görünmektedir.

4. Nihai Karar Sonrası Verilen Kararlar (İlave Karar ve Tashih Kararı, Yorum Kararı, Karar Düzeltmesi (Revizyon) ve İptal Kararı )

ICSID Sözleşmesi 49(2)’ye göre hakem heyeti taraflardan birinin talebi ile nihai kararda karar vermediği bir soruna ilişkin ilave karar verebileceği gibi, nihai kararda mevcut bulunan rakamsal veya yazıma ilişkin bir hatanın düzeltilmesi konusunda da karar verebilir. Böyle bir karar, nihai kararın bir parçası olacaktır. Bu karar da nihai kararla birlikte iptale konu olabilecektir.

Amco ve Endonezya^[133] davasında heyet ilave karar ve tashihi karar talebine ilişkin ICSID Sözleşmesi kapsamında 49’uncu madde 2’inci fıkraya göre bir karar vermiştir. Endonezya bu kararı da içeren nihai karara karşı usule ilişkin temel kurallarda sapma olduğu gerekçesi ile birlikte başka bazı gerekçeler ileri sürerek bu kararın iptalini talep etmiştir. Ad hoc komite kararı iptal etmiştir.

ICSID Sözleşmesi 50’inci maddesi kapsamında taraflar kararın yorumlamasını da isteyebilirler. Taraflar ICSID Sözleşmesi 51’inci maddesi kapsamında yeni gerçeklerin ortaya çıkması ile kararın düzeltilmesini yani kararın revizyonunu da talep edebilirler. ICSID sözleşmesi madde 49(2), karar tahsisi ve ek karar talebi sonucu verilen kararların nihai kararın bir parçası olacağını açıkça ifade etmektedir. Oysa yorum kararları ve karar düzeltmesi sonucu verilen kararların nihai kararın bir parçası olacağı şeklinde bir açıklama, kararın yorumunu düzenleyen 50’inci maddede ve kararın düzeltilmesini düzenleyen 51’inci maddede mevcut değildir. Sözleşmenin 53(2)’ inci maddesi nihai sadece kararların tanınması ve tenfizi için, karar (award) ifadesinin yorum ve düzeltme kararlarını da kapsayacağını belirtmiştir. Fakat kararların iptalinin düzenlendiği 5’inci bölümde yorum ve karar düzeltmesine ilişkin kararların iptale konu olacağına veya nihai kararın bir parçası olacağına ilişkin bir düzenleme yoktur. Bu kapsamda yorum ve düzeltme kararları iptale konu olmayacaktır. Sözleşmenin 52(4) ‘üncü maddesi ad hoc komitenin yetkisi kapsamında olan sözleşme maddelerini saymıştır. Bu maddede 50 ve 51 ‘inci maddeler mevcut değildir.

İptale ilişkin kararlar iptal müracaatına konu olamazlar. Ad hoc komite karar veren en son heyettir. Ad hoc Komitenin kararı kendisinden başka herhangi bir heyetin incelemesine konu olamayacaktır. Fakat ICSID Sözleşmesi 52’inci madde 6’ıncı paragraf gereği ilk nihai kararın iptali sonrası yeni heyetçe verilen bir nihai karar iptal müracaatına konu olabilir. Burada izlenecek usul ve iptal talebinin kapsamı aynı ilk kararda olduğu gibidir. Kısmi iptallerde ilk kararın iptal edilmeyen kısmı res judicia yani kesin hüküm kuvvetindedir. Yeni heyetin kararının bir parçası değildir. Diğer bir ifade ile kararın kesin hüküm kuvvetinde olan kısmı bir ad hoc komitenin incelemesine ve ikinci bir iptal talebine konu olamaz.

Klöckner II ve Amco II davalarında yeni heyetlerin verdikleri kararlar iki tarafın da tekrar iptal taleplerine konu olmuşlardır. İki uyuşmazlıkta da ad hoc komiteler müracaatları geri çevirmiştir.

Ç. İptale Talebine İlişkin Usul İşlemleri

1. Genel

İptale ilişkin usul işlemleri Tahkim Kuralları madde 50’de düzenlenmiştir. Tahkim Kuralları 50 ‘inci maddenin düzenlenmesi aşağıdadır.

“Madde 50

Müracaat,

\(1\) Bir nihai karar için yorum, düzeltme veya iptal talebi Genel Sekretere yazılı olarak yapılacak ve müracaat dilekçesinde;

\(a\) İlgili olduğu karar belirtilecek,

\(b\) Kararın tarihi mevcut olacak,

\(c\) Dilekçe detaylı olarak,

\(iii\) Sözleşmenin 52 ‘inci maddesi kapsamındaki iptal sebeplerini içerecektir. Bu iptal sebepleri aşağıdakilerle sınırlıdır.

\- Heyetin uygun bir şekilde oluşturulmadığı,

\- Heyetin yetkisini aştığı,

\- Heyetin üyelerinden birinin rüşvet aldığı,

\- Mahkemenin temel kurallarından ciddi bir sapma olduğu,

\- Kararın dayandığı gerçekleri belirtmediği,

\(2\) Üçüncü paragrafta belirtilen düzenlemelerin etkisi altında kalmaksızın, dava harcı ve müracaatın alınması üzerine Genel Sekreter derhal,

\(a\) Müracaatı kaydedecek,

\(b\) Tarafları kaydettiğine dair bilgilendirecek,

\(c\) Müracaat dokümanı ve eklerinin bir fotokopisini karşı tarafa gönderecektir.

\(3\) Genel Sekreter aşağıdaki durumda bulunan müracaatları kaydetmeyi reddedecektir.

…….

\(b\) Mad. 52(2) kapsamında yapılan iptal talebi;

\(i\) Karar verildikten sonra 120 gün içerisinde yapılmadıysa veya iptal sebepleri aşağıdaki sebepleri içermiyorsa;

\- Heyetin uygun bir şekilde oluşturulmadığı,

\- Heyetin yetkisini aştığı,

\- Heyetin üyelerinden birinin rüşvet aldığı,

\- Mahkemenin temel kurallarından ciddi bir sapma olduğu,

\- Kararın dayandığı gerçekleri belirtmediği,

\(ii\) Heyetin bir kısmının rüşvet alması ile ilgili durumda, öğrenildikten itibaren 120 gün içerisinde ve nihai karar verildikten sonra üç yıl içerisinde yapılmamışsa;

\(4\) Eğer Genel Sekreter bir revizyon veya iptal talebini kayda geçmeyi reddetmişse, talep eden tarafa reddettiğini bildirecektir”^[134].

Yukarıda belirtilen düzenlemeden de anlaşılacağı gibi iptal talebi dilekçesinde, iptali talep edilen nihai kararın hangi karar olduğu açıkça belirtilmelidir. Ayrıca dilekçede iptal sebebi veya sebepleri de belirtilecektir. Müracaat tarihi zamanaşımı sürelerinin hesaplanması açısından önemlidir. Dilekçede kararın iptali talep edildiği de açıkça ifade edilmelidir. Eğer iptal talebinde bulunan taraf, yorum, düzeltme, ilave karar veya karar tashihi gibi hal çarelerini de talep ediyorsa bu talebe ilişkin ayrı bir müracaat dilekçesi düzenlemelidir. Bunun sebebi, bu çarelerin ayrı zamanaşımı süreleri ve usul işlemleri içermesidir. Örneğin Genel Sekreter tashihi karar ve düzeltmeye ilişkin müracaat dilekçesini ICSID Sözleşmesi 49’uncu madde 2’inci fıkrada belirlenen zamanaşımı süreleri geçirildiği için kayda almazken, iptal müracaatı zamanaşımına uğramadığı için geçerli olabilecek ve Genel Sekreter bu müracaatı kayda alacaktır^[135].

2. İptal Talebine İlişkin Sebeplerin ve Kararın İptali Talep Edilen Kısmının

Belirtilmesi

Müracaat eden kendisini tek bir iptal sebebiyle sınırlamayabilecektir. Fakat hangi sebeplere dayanarak iptal talep ettiğini, nihai kararın hangi kısmının hangi sebeplerden dolayı iptale konu olacağını da müracaatında belirtecektir. Örneğin Amco I davasında Amco Endonezya tarafından ileri sürülen bazı iptal sebeplerinin zaman aşımına uğradığını ve başlangıçtaki iptal müracaatı ile ileri sürülmediğini iddia etmiştir.

3. İptal Talebine İlişkin Müracaatın Kabul Edilmeyeceği Durumlar

ICSID tahkimine ilk müracaatta uygulanacak usul, ICSID Sözleşmesinin 36’ıncı maddesinde belirlenmiştir. ICSID Sözleşmesi 36’ıncı madde 3’üncü fıkraya göre “Genel Sekreter, talepte yer alan bilgilere dayanarak uyuşmazlığın Merkezin yargı alanı dışına taştığını saptamazsa müracaatı kaydedecektir.” Buradaki inceleme daha çok taraflardan, devletin ICSID anlaşmasına taraf olan devlet olup olmadığının kontrolü veya diğer tarafın davaya taraf olan devletin vatandaşlığına sahip olup olmadığının tespitine ilişkindir. İptal talebine ilişkin müracaatlar Sözleşmenin 52’inci maddesinde belirlenmiş olup, Sözleşmenin 52’inci maddesi Genel Sekretere bu kapsamda bir eleme veya ayıklama yapma yetkisi vermemektedir. Genel Sekreterin iptal müracaatlarında kullanması gereken yetkisi, müracaatın zaman açısından gerekli düzenlemelere uyup uymadığını, diğer bir ifadeyle talebin belirtilen zaman içerisinde yapılıp yapılmadığını incelemektir. Müracaat zamanaşımı geçirilmeksizin belirlenen zaman içerisinde yapılmışsa, Genel Sekreter bu müracaatı kaydedecektir. Fakat bu daha sonra taraflar zamanaşımının gerçekleştiğini iddia edemezler anlamına da gelmemektedir. İptal müracaatının kayda geçirilmesi, ad hoc komitein daha sonra zamanaşımı süresi içerisinde talepte bulunulmadığından dolayı, davayı kabul edilemez bulamayacağı anlamına gelmez. Amco I davasında, ad hoc komite Genel Sekreterliğin Endonezya’nın iptal talebini kayda almasının, Amco’nun zamanaşımına ilişkin iddialarını geçersiz kıldığı anlamına gelmeyeceğini ifade etmiştir^[136].

Genel Sekreterin iptal müracaatına ilişkin talebi içeren müracaat dilekçesini kayda almayacağı diğer bir durumda; iptal münacatına konu olan kararın nihai karar olmaması durumudur. Bu durumda da Genel Sekreter kayda almayı reddedecektir. Aynı şekilde Genel Sekreterin müracaat dilekçesini kayda alması ad hoc komitenin kararı bir nihai karar olarak kabul edeceği anlamına da gelmeyecektir.

Genel sekreter taraflar dışında, başka yerlerden gelen iptal müracaatlarını kayda almayacaktır. Fakat bu da, tarafların kimliğine ilişkin hususlarda ad hoc komitenin yetkisini dışarıda bırakmayacaktır. Bu konuya ilişkin itirazları daha sonra ad hoc komite inceleyebilecektir.

Eğer iptal talebine ilişkin müracaat dilekçesi iptal talebinin gerekçelerini ve sebeplerini yeterince açıklamıyorsa, Genel Sekreter bu dilekçeyi kayda alacaktır fakat, müracaat eden tarafa dilekçesini düzeltmesi ve tamamlaması için fırsat verecektir.

Eğer taraflardan birisi kısmen veya tamamen iptal hakkından vazgeçtiğini açıklamış ve iptal hakkını kullanarak iptal talebinde bulunuyorsa; Genel Sekreterliğin talebi kayda girmeyi reddetmesi mümkün görünmemektedir. Önceden iptal hakkından vazgeçme konusunda müracaatın kayda geçirilip geçirilmeyeceğine ilişkin tereddütler var ise de, bu konu asıl ad hoc komitenin yetkisi kapsamında olduğundan kayda geçirilerek incelenmesinin ad hoc komite bırakılması uygun olacaktır.

Genel Sekreter müracaatın sağlam temelli olup olmadığını incelemeyecektir. İptal müracaatının değersiz ve anlamsız olduğunu düşünse bile, müracaatı kayıt altına alacaktır. Genel Sekreterin ayıklama veya eleme yetkisi yoktur. Fakat müracaat eğer saçma ise ve iptal talebi olarak görünmüyorsa bunun bir iptal talebi olmadığı için kayda almayacaktır.

ICSID Sözleşmesi madde 61(2)’ye göre “Tahkim davasında, taraflar üzerinde başka türlü anlaşamadığı takdirde, heyet davaya ilişkin taraflarca yüklenilecek masrafları tayin eder ve bu masraflar, heyet üyelerinin ödenek ve masrafları ve Merkez olanaklarını kullanmanın masraflarının nasıl ve kim tarafından ödeneceğine karar verir. Bu karar, kararın bir parçasını oluşturur. İptal talepleri ad hoc komitenin verdiği kararda mevcut bulunan dava masrafları ile ilgili olabilir. Madde 52(4)’e göre 61(2) kapsamındaki kararlar içinde iptal talebinde bulunulabilir. Dava masraflarına ilişkin kimin ne kadar kısmını ödeyeceğini belirtir karar nihai kararın bir parçasını oluşturur, bu konudaki düzenleme ilk heyet tarafından yapılacağı gibi ad hoc komite de buna yetkilidir.

III. İPTAL SEBEPLERİ

Genel

ICSID Sözleşmesi 52’inci maddede düzenlenen iptal sebepleri doğaları gereği geniş kapsamlı değişik durumları içine alabilecek yapıda iptal sebepleridir. Fakat iptal sebepleri Sözleşmede belirlenen sebeplerle sınırlıdır. Taraflar hukuka ve maddi olaylara ilişkin olarak tahkim usulünde ileri sürmediği yeni tartışma ve sebepleri iptal usulü içerisinde ileri süremez. Klöckner ve MINE davalarında ad hoc komitelerin ifade ettikleri gibi, iptal usulü tarafların asıl tahkim usulünde sundukları iddialarını tamamlayıp geliştirecekleri bir fırsat değildir. Fakat gene de Sözleşmenin 52’inci maddesinde belirlenen iptal sebepleri geniş kapsamlı ve değişik durumları içerecek şekilde düzenlenmiştir. Örneğin ICSID Sözleşmesi Mad.42(1)’e göre hakem heyeti, uyuşmazlığı taraflarca üzerinde anlaşılacak hukuk kuralları çerçevesinde çözüme kavuşturacaktır. Madde 52(1)’de, uygun hukukun uygulanmaması yönünde bir iptal sebebi yoktur. Bu durumda taraflar 42(1)’in ihlalini yetkinin aşılması olarak veya kararın dayandığı gerekçeleri belirtilmemesi olarak değerlendirebilirler. Benzer şekilde Sözleşmenin 48(3)’inci maddesine göre “Karar, heyete sunulan her sorunu içerecek ve temel alınan gerekçeleri belirleyecektir.” Mad. 52(1)(d) ye göre taraflar kararın dayandığı gerçekleri belirtmemesi durumunda iptal talebinde bulunulabilecektir. Oysa mad. 52(1)’de heyete sunulan bütün sorunlarla ilgilenilmemiş olunması bir iptal sebebi olarak düzenlenmemiştir. Bu durumda taraflar Konvansiyon mad.48(3) anlamında heyete sunulan bütün sorunlarla ilgilenilmemesini mahkemenin temel kurallarından ciddi bir sapma olduğu veya kararın dayandığı gerçekleri belirtmediği sebebiyle iptal talebinde bulunabileceklerdir^[137].

B. Birden Fazla İptal Sebebinin Birlikte İleri Sürülmesi

ICSID Sözleşmesi madde 52(1)’de iptal taleplerinin bir veya daha fazla sebebi içerebileceğini ifade etmektedir. Dava açmanın en stratejik ve en çok kabul gören yöntemi tek atışla hedefi vurmak yerine, birden fazla atışla hedefi vuracak şekilde hareket etmektir. Madde 52(1)’de düzenlenen sebeplerden bir tanesi davanın iptaline olanak sağlarken, müracaat eden bu sebeplerden birden fazlasını kullanabilecektir. Sözleşmenin 52’inci maddesinde düzenlenen beş iptal sebebinden ikisi uygulamada ileri sürülmemektedir. Bunlar heyetin düzgün oluşturulmadığı ve heyetin üyelerinden birisinin rüşvet aldığı sebepleridir^[138]. Diğer taraftan diğer üç sebep ise neredeyse hemen hemen her davada ileri sürülmektedir. 1984–1992 arasında dört davada iptal talebi vardır. Davaların üçünde kararın iptali sonucuna ulaşılmıştır. 1992’den sonra 2001’e kadar iptal talebi olmamıştır. 2001’deki iptal taleplerinden birisi reddedilmiş, diğeri ise kararın kısmen iptali sonucunu doğurmuştur.^[139]

Klöckner I davasında^[140] Klöckner, heyetin yetkisini aştığı, kararın dayandığı gerekçelerin belirtilmediği, mahkemenin temel kurallarından ciddi bir sapma olduğu sebepleriyle iptal talebinde bulunmuştur. Amco I davasında Endonezya, heyetin yetkisini aştığı, kararın dayandığı gerekçeleri belirtmediği, mahkemenin temel kurallarından ciddi bir sapma olduğu sebepleriyle iptal talebinde bulunmuştur. MINE ve Gine davasında Gine, heyetin yetkisini aştığı, kararın dayandığı gerekçeleri belirtmediği, mahkemenin temel kurallarından ciddi bir sapma olduğu sebepleriyle iptal talebinde bulunmuştur. Klöckner II davasında iptal kararı tarafların talebi ile yayımlanmamıştır. Bu davaya ilişkin ikincil kaynaklardan alınan resmi olmayan bilgilere göre iptal sebeplerinin, kararın dayandığı gerekçeleri belirtmediği ve mahkemenin temel kurallarından ciddi bir sapma olduğu yönündedir. Amco II davasında düzeltme talebi neticesinde verilen kararla ilgili olarak diğer iptal sebepleriyle birlikte, mahkemenin temel kurallarından ciddi bir sapma olduğu sebebiyle kararın iptal edildiği görülmektedir. SPP ve Mısır davasında iptal talebi müracaatı 27 Mayıs 1992’de kayda alınmıştır. Bu dava ile ilgili resmi olmayan kaynaklardan alınan bilgiye göre Mısır, heyetin yetkisini aştığı, kararın dayandığı gerekçeleri belirtmediği, mahkemenin temel kurallarından ciddi bir sapma olduğu gerekçeleriyle iptal talebinde bulunmuştur. Fakat bu davada uyuşmazlık sulh ile çözülmüştür^[141].

C. İptal Sebeplerinin Sınıflandırılması

Sözleşmenin taslağı üzerindeki görüşmelerde hakem heyetinin kendisine sunulan bütün sorunlarla ilgili karar vermemesinin, usule ilişkin kurallardan temel sapma mı veya yetki aşımı mı oluşturacağı, yoksa kendi başına ayrı bir iptal sebebi mi oluşturacağı konusunda çeşitli tartışmalar olmuştur. Uygulamalar bir dizi iptal sebebinin farklı algılandığını ve hatta en çok kullanılan iptal sebeplerinin bile, bazen birbirlerinin yerine kullanıldığını göstermiştir. Bu değerlendirme ışığında iptal sebeplerinin iyi analiz edilmesine ihtiyaç vardır^[142].

Amco I davasında Endonezya iptal talebinde, hakem heyetinin Amco’nun yatırım eksikliğini maddi bir unsur olarak görmemesini ve yatırım lisansının Endonezya tarafından iptalinin haklı bulunmamasını, heyetin yetkisini aştığı, mahkemenin temel kurallarından ciddi bir sapma olduğu ve aynı zamanda kararın dayandığı gerekçeleri belirtmediği sebepleri olarak ileri sürmüştür. Endenozya ayrıca Amco’nun yatırım lisansını iptal edince, Endonezya’nın adil davranma kuralına aykırı davrandığı yönündeki heyet tespitine ilişkin olarak, heyetin yukarıda sayılan üç sebebi de içeren hatalı karar verdiğini ifade etmiştir^[143].

MINE ve Gine davasında Gine heyetin kararını dayandırdığı gerekçeleri açıklamaması sebebiyle heyetin nihai kararının iptal edilmesini talep etmiştir, çünkü Gine’ye göre heyet böyle davranarak yetkisini açıkça aşmış ve mahkemenin temel kurallarından sapmıştır.

Klöckner I davasında Klöckner iptal için başvuru sebeplerini exceptio non adimpleti contractus (üç sebebe de uymamak) olarak ifade etmiştir. Ad hoc komite böyle bir iptal sebebinin Sözleşmede bulunmadığını, Klöckner’in kararda gerekçelerin bildirilmemesi ve yetkinin açıkça aşılmasını ifade etmek niyetinde olduğu sonucuna varmıştır. İptal sebeplerinin farklı anlaşılmasında ve kesin olarak belirlenmemesine ilişkin yaklaşımları ad hoc komitelerin kararlarında da görmek mümkündür. İptal sebeplerinin farklı yorumlanması tekrar tekrar devam etmektedir. Yukarıda verilen örneklerde dikkate alınarak, iptal sebeplerinin ayrıntılı incelenmesinde ve net olarak ortaya konulmasında yarar vardır^[144].

D. İptal Sebeplerinin İncelenmesi

1. Heyetin Uygun Şekilde Oluşturulmaması

a. Genel

Bu sebep ICSID tahkimi dışında diğer tahkim usulleri içerisinde de kararlara karşı başvurulacak hukukî yollar arasında yer almaktadır. Bu iptal sebebi ICSID Sözleşmesinin taslağında başlangıçta yokken, sonradan yapılan teklifler ile görüşmeler esnasında Sözleşmeye dahil edilmiştir. Sözleşmeye bu iptal sebebi ilave ettirilirken oluşan tartışmalarda, heyet oluşturulurken böyle bir hususun tespit edilmesi durumunda, bu durumun taraflarca itiraz şeklinde ileri sürülmesi gerektiği ifade edilmiştir. Heyet oluşturulmadan önce itirazda bulunulmaması durumunda, bu sebebin nihai karar sonrası iptal için sebep olarak ileri sürülmesi beklenmeksizin, kurulan heyetin kendi yetkisi için karar verdikten sonra yeniden teşkili veya düzeltilmesi için taraflara imkan tanınmasının uygun olacağı teklifinde bulunulmuş, fakat bu teklif kabul görmemiş ve son durum şu anki anlaşmadaki metnin oluşmasını sağlamıştır^[145].

Heyetin uygun oluşturulmadığı sebebi hiç kullanılmamış ve ileride de kullanılmayacak gibi görünmektedir. ICSID Sekretaryası bu aşamayı çok dikkatli izlemekte ve bu kapsamda usule aykırılık muhtemel görünmemektedir. Hakem heyetinin oluşturulma usulü ICSID Sözleşmesinin 37’nci maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre “Hakem heyeti 36’ıncı maddeye uygun bir istem kaydedildiğinde en kısa zamanda oluşturulacaktır. Heyet yalnız bir hakemden veya tarafların üzerinde anlaşacağı tek sayıda tayin edilmiş hakemden oluşacaktır. Tarafların hakemlerin sayısında veya atanma yöntemi üzerinde anlaşamamaları halinde, heyet, taraflarca ayrı, ayrı atanan birer ve Heyetin Başkanlığını yapacak, tarafların ortak atadığı bir hakemden olmak üzere üç hakemden oluşacaktır.” Bu düzenleme karşısında taraflar Hakemler Panelinde bulunan kendi ülkelerinin hakemini atayabileceklerdir. Hakem heyetinin başkanı olacak üçüncü hakem ise tarafsızlığı ve bağımsızlığı milletlerarası düzeyde tanınan bir kişi olacaktır^[146]. ICSID Sözleşmesi 38’inci maddesinde ise “Eğer Heyet 36’ncı maddenin 3’üncü paragrafına göre müracaat kaydının Genel Sekreterlikçe dağıtımını izleyen 90 gün içinde veya tarafların daha önce üzerinde anlaştığı bir sürede oluşturulmazsa, Başkan herhangi bir tarafın talebi üzerine taraflara mümkün olduğunca danışarak atanamayan hakem veya hakemleri atayacaktır. Bu maddeye göre Başkanca atanan hakemler, anlaşmazlığa taraf olan akit ülkenin vatandaşı veya akit ülkelerin vatandaşlarından birinin taraf olduğu anlaşmazlığa taraf olan akit ülkenin vatandaşı olamazlar.” düzenlemesi mevcuttur. Bu düzenlemede en önemli husus hakemlerin milliyetidir. Hakem heyetinin taraflarca oluşturulmadığı ve ICSID Başkanınca oluşturulduğu durumlarda, ICSID Sözleşmesi 38’inci madesindeki düzenleme yatırımı kabul eden ülkenin veya yatırımı yapan ülkenin vatandaşı olan hakemleri heyetin dışında tutmaktadır. Eğer hakem birden fazla ülkenin vatandaşı ise ancak vatandaşı olmadığı ülkeleri ilgilendiren uyuşmazlıklarda görevlendirilebilir. Özellikle yatırımı gerçekleştiren birden fazla ortağın veya şirketin milliyetlerinin tespiti ve heyetin oluşturulması konusunda hassasiyetler vardır. Özellikle Sözleşmenin mad.25(2) (b) anlamında bir sözleşme var ise ortaklığın milliyeti heyetin oluşturulması açısından önem kazanmaktadır^[147].

Hakem heyetlerinde görev yapacak kişilerin nitelikleri Sözleşmenin 14’üncü maddesinde belirlenmiştir. Hakemlerin nitelikleri de heyetin uygun şekilde oluşturulması bakımından önem taşımaktadır. Arabulucu veya hakem panellerinde hizmet vermek üzere atanacaklar, yüksek ahlak sahibi hukuk, ticaret, sanayi ve maliye konularında yetkili kabul edilen ve tarafsız davranılacağına güvenilebilecek kişiler olacaklardır. Hakem Panelinde görev alacaklar için hukuk alanındaki yeterlilik özel önem taşımaktadır. ICSID sözleşmesi madde 40(2)’ye göre Hakemler Paneli dışından atanacak hakemlerde de aynı nitelikler aranacaktır.

b. Hakem Heyetinin Oluşturulmasına Karşı Önceden İtiraz Etmiş Olmak Şartı

Sözleşmenin 57’inci maddesi tarafların teklif ettiği hakemlerden birinin uygun görülmemesi durumunu düzenlemektedir. Taraflardan biri, ad hoc komite veya hakem heyetine, hakemlerden birinin 14’üncü maddenin 1’inci paragrafında istenilen niteliklere sahip olmadığını gösterir delillere dayanarak ıskatını önerebilir. Bu durum Sözleşmenin 38 ve 39’uncu maddeleri kapsamında hakemlerin vatandaşlıklarına ilişkin itirazları da içermektedir. Burada asıl mesele hakemlerin vatandaşlığına ilişkin itirazlardır. Sözleşmenin 58’inci maddesi hakemlerin yetkisiz kılınmasının usulünü düzenlemektedir. Karar hakem heyetinin diğer üyeleri tarafından verileceği gibi, tek hakemin veya hakemlerin çoğunluğunun reddi talep edildiğinde İdari Konseyin Başkanı da bu kararı verir. Tahkim Kuralları 9’uncu madde hakemin heyet dışında bırakılması veya reddine ilişkin kuralları düzenlemektedir. Taraflar usulün başlangıcında heyetin uygun oluşturulmadığına ilişkin ilk itirazlarını yapmalıdırlar. Tahkim Kuralları 27’ye göre heyetin düzenlenmesinde ihlalin oluştuğu durumlarda, itirazlarının derhal bildirilmesi gerektiği ve bu konuda taraflardan birisinin gösterdiği başarısızlığın hakem veya hakemlerin reddinden vazgeçmiş olduğu olarak kabul edileceğine ilişkindir. Tahkim Kuralları 27’nin iptal talebine ilişkin müracaatlarda uygulanmamasına ilişkin herhangi bir sebep yoktur. Genel düzenlemesiyle Tahkim Kuralları 53’üncü maddesi Tahkim Kurallarının iptal usulüne de uygulanacağını düzenlemektedir. Heyetin veya ad hoc komitenin uygun şekilde nasıl oluşturulmadığını bilen tarafın itirazda bulunması gerektiği beklenir. Bu durumun bilinerek itirazda bulunulmaması ve daha sonra kendisi için uygun olmayan şartların gelişmesi üzerine bu konuyu dile getirerek itirazda bulunmanın kabul edilmeyeceği muhakkaktır^[148].

Heyetin uygun şekilde oluşturulmadığı sebebinin iptale gerekçe olarak ileri sürülebilmesi için, iptal talebinde bulunacak tarafın bu konudaki itirazını usulün başlangıcında ileri sürmesi gerekmektedir. Aksi durumda bu konuya ilişkin iptal talebi kabul edilmeyecektir. Bunu bu şekilde kabul etmezsek, heyetin uygun şekilde oluşturulmasına engel olacak bir eksikliği bilen tarafa, bekleyerek kendi aleyhine çıkan bir karar için bu sebebi kullanma imkanı sağlanmış olacaktır. Fakat bu konudaki eksikliği heyet oluşturulduktan çok sonra öğrenen tarafın, iptal için bu sebebi ileri sürmesi iptal talebinin kabul edilmesine engel teşkil etmeyecektir. İptal için heyetin uygun şekilde oluşturulmadığı sebebini ileri süren taraf, daha önce itirazda bulunmamışsa neden bu konuda yargılama esnasında bir itirazda bulunmadığını da açıklamak zorunda olacaktır. Eğer bu itirazı yargılamada yapmışsa ve başarısız olmuşsa Genel Sekreter iptal talebine ilişkin müracaatı kaydetmeden geri çevirme yetkisine sahip değildir. Çünkü talep eden taraf, bu sebebe ilişkin iptal talebinde bulunma hakkını itirazda bulunarak kaybetmemektedir^[149].

2. Heyetin Yetkisini Aşması

a. Genel^[150]

ICSID ‘in yargılama yetkisi, sözleşmenin 25’inci maddesinde belirtilmiştir. ICSID tahkimine ilişkin idari işler ICSID Sekretaryası tarafından yönetilir. Tahkimin kendisi ise hakemler tarafından yapılmaktadır. Hakemler ICSID Konvansiyonuna göre göreve gelmektedirler. ICSID’in ilk Genel Sekreteri Aron Broches, Sözleşmenin 25’inci maddesinin tamamının yorumunu içeren bir açıklama yapmıştır. Merkezin yetkisinin mevcut olabilmesi için 25’inci maddede belirlenen dört şart mevcut olmalıdır. Bunlardan ilki taraflar merkeze başvuru üzerinde uzlaşmış olmalıdırlar, aralarında bir sözleşme olmalıdır. Bu sözleşme sağlandıktan sonra değiştirilemez olur ve tek taraflı olarak geri çekilemez. İkinci husus tarafların niteliğine ilişkindir. Bir taraf ICSID sözleşmesini imzalayan bir devlet veya onun alt birimi olmalıdır. Diğer taraf ise anlaşmaya taraf olan devletin vatandaşlığında olmalıdır. Bu iki durum “rationae personae” dediğimiz kişiye, taraflara ilişkin şartlardır. Diğer ikisi ise “rationae materiae” denilen uyuşmazlığın konusuna ilişkin şartlardır. Bu anlamda “hukuksal uyuşmazlık” olmalı ve bu uyuşmazlık “yabancı yatırımdan” kaynaklanmalıdır. Genel Sekreterin ifadelerinden de anlaşılacağı gibi sadece tarafların rızası yeterli değildir^[151].

İlk basamak için öncelikle yatırımı kabul eden devletin ve yatırımı gerçekleştiren kişinin devletinin ICSID anlaşmasına taraf olması gerekmektedir. ICSID Sözleşmesinin onaylanması ve kabul edilmesi ile akit devlet yargılama hakkından feragat etmemekte sadece bu konuya ilişkin hakkını kullanmış olmaktadır. Bir defa bu hak kullanılarak yetki verildi mi, tek taraflı olarak geri çekmek mümkün olmamaktadır. Alcao Minerals Şirketi ile Jameyka arasındaki davada heyet oybirliği ile Jameyka’nın usul işlemlerini katılmamasını ve tek taraflı olarak ICSID yargılama yetkisini geri almasını dikkate almayarak yargılama yetkisinin varlığını kabul etmiştir^[152].

Tarafların ICSID tahkimini kabul ettiklerine ilişkin bir sözleşmede olmalıdır ve bu sözleşme yazılı şekle tabidir. Yani tarafların ICSID hakem heyetinin yargılamasını kabul ettiğini belirtir şekil şartı hakemlik sözleşmesinin yazılı olmasıdır. Yaygın olarak sözleşmeler ICSID şartı konularak düzenlenmektedir. Bunun özel bir formu yoktur. Yatırım sözleşmesinde yazılı olarak ICSID hakem heyetlerinin yetkili olduğunun belirtilmesi yeterli olmaktadır. Hakem heyetleri bunu davada incelemektedirler. Asıl sözleşmeye böyle bir şart (kloz) konulunca ICSID Sekreterliğinin bundan bilgilendirilmesi gerekmemektedir^[153].

ICSID Hakem heyetlerinin yetkisini belirleyen ve sınırlayan diğer şartlar (klozlar) da vardır. ICSID Sözleşmesi mad.26’ya göre “Bu sözleşme çerçevesinde tarafların hakemlik için rızaları, aksi belirtilmediği takdirde, herhangi bir çözüm dışında bu hakemliğe rızaları demektir. Akid devlet bu rızalarının ön koşulu olarak yerel ve adli tüm çarelerin tüketilmiş olmasını isteyebilir.” düzenlemesi mevcuttur. Yatırımı kabul eden devlet milletlerarası tahkime gitmeden önce kendi yerel çarelerinin tüketilmesini isteyebilir. Bu kapsamda yatırımı kabul eden devletin başvurabileceği bazı ICSID model şartları (klozları) mevcuttur. Yerel çarelere başvurmayı temin eden bu şartlardan (klozlar) bir kısmını karşılıklı yatırımlara ilişkin anlaşmalarda (Bilereteral İnvestment Treaty- BIT) görmek mümkündür. Bu şartlardan (kloz) bir tanesi İsrail ile Guatemala arasındaki karşılıklı yatırım anlaşmasında mevcuttur. Buradaki şart (kloz) “milletlerarası yatırıma gitmeden önce yerel hukukî başvuru yollarının tüketilmesi” gerektiğini belirten şarttır (klozdur). Bu şartın (klozun) konulmasının sebebi tahkime başvurmadan önce uyuşmazlığın çözümünü tahkim dışında başka usullerle temin etmektir. Bu tür şartlarda (klozlarda) karşılıklı yatırım sözleşmelerinde belirli bir zaman dilimi belirlenir. Bu süre üç aydan iki yıla kadar değişebilmektedir. Arjantin ile Almanya arasındaki Yatırım Anlaşmasının 10’uncu maddesi böyle bir düzenleme içermektedir. İki Taraflı Yatırım Anlaşmalarında bulunan bu hüküm, ya tahkime yada yerel çarelere başvurmak seçenekleri arasında seçme hakkı veren “yol ayrımı” (fork in the roads) şartının (klosunun) tam tersidir^[154]. Yol ayrımı şartında (klozunda) yerel ve adli çareler ile milletlerarası tahkim arasında davacı bir seçim yapar, fakat seçini yaptıktan sonra bu seçimden dönmesi mümkün değildir. Oysa yerel ve adli çareler için belirli bir zaman diliminin belirlenmesi durumuna ilişkin şartta (kloz) davacı bu süre kadar bekler. Bu sürenin sonunda milletlerarası tahkime başvurur. Bu durumda aşamalı olarak davacı farklı seçenekleri kullanabilir. Şöyle ki Maffezini ve İspanya davası ile Siemens ve Arjantin davasında “en çok gözetilen ulus”^[155] kaydını ileri sürerek bu klozlardaki süreleri davacılar aşmaya çalışmışlardır. Bu konuda kullanılan diğer bir şart (kloz) ise yerel ve adli yargılama usuleri şartıdr.. Bazı anlaşmalarda taraflar yatırım uyuşmazlıklarında yerel mahkemeleri yetkili kılmaktadırlar. Bunun örneği Holiday Inn ve Fas davasında otellerin yapımına ilişkin yatırımcı ile Fas arasındaki asıl sözleşme ICSID Tahkim şartını (klozunu) içermektedir. Fakat diğer taraftan otellerin yapımında gerekli kredinin karşılanmasına olanak sağlayan kredi sözleşmesinde ise yerel mahkemeler yetkili kılınmıştır. Fas uyuşmazlığın ICSID Tahkimine götürülmesi üzerine yetki itirazında bulunmuş, fakat ICSID Heyeti kendisinin yetkili olduğuna karar vermiş, gerekçe olarak ta yatırımın bütün olduğu bölünemeyeceğini gerekçe göstermiştir^[156].

Türkiye’nin 1980 yılından sonra diğer devletlerle imzalamış olduğu karşılıklı yatırım anlaşmalarında çıkacak yatırım uyuşmazlıklarının çözümü için ICSID tahkim şartını (klozunu) koymuş olduğunu görülmektedir. Yerel çarelerin tüketilmeden ICSID tahkimine gidilememesine ilişkin şarta (kloza) örnek olarak ta Türkiye’nin ABD ile imzaladığı karşılıklı yatırım anlaşması gösterilebilir. Bu anlaşmaya göre bir yatırım uyuşmazlığı olduğu taktirde, uyuşmazlık ilk önce iyi niyetle girişilecek istişare ve müzakereler ile çözülmeye çalışılacak, uyuşmazlık çözülemez ise, önceden karar verilmiş olmak şartı ile tahkime gidilecektir. Bunun için uyuşmazlığın çıkmasından itibaren bir yıllık sürenin geçmesi ve yatırımcının uyuşmazlığın çözümü için herhangi bir mercie başvurmamış olması gerekmektedir^[157].

Yargılama yetkisine ilişkin ikinci önemli şart tarafların niteliklerine ilişkindir. Yukarıda açıklandığı gibi taraflar ICSID sözleşmesini imzalayan devlet veya imzalayan devlet vatandaşlığında olmalıdırlar. Bay Broches’ında^[158] belirttiği gibi bu düzenleme devlet şirketlerinin veya çok uluslu şirketlerin ICSID tahkiminden yararlanmasını engellemez. Bunun istisnası böyle devlet şirketinin devlet için hareket ettiği durumlar veya devlete ilişkin fonksiyonlar icra ettiği durumlardır. Üç önemli davada ICSID heyetleri, yatırım yapan şirket karşısında bulunan devletin vatandaşıyken dahi yargı yetkilerinin olduğunu kabul etmişlerdir. Burada her üç durumda da yatırım yapan şirket başka üst bir şirket veya kişi tarafından kontrol altında olmakta, bu şirket veya şahıs ICSID Konvansiyonuna taraf başka bir ülkenin vatandaşı olmaktadır. ICSID Sözleşmesi mad. 25(2)(b) yukarıda açıklanan durumlardaki yerli şirketi de yargılama yetkisi anlamında yabancı şirket olarak kabul etmektedir. Bununla ilgili en önemli davalardan birisi LETKO davasıdır. Bu davada heyetin yorumu şöyle olmuştur ” Durum açıkça farklı bir şekli işaret etmiyorsa, yabancı bir şirketin kontrolünde olduğu hususunda şüphe bulunan bir şirketle ilgili olarak, bu şirketin yabancı bir şirket olarak kabul edilmesi gerekmektedir.” Daha da ileriye gidilirse tarafların uyuşmazlığı ICSID tahkimine götürmek için anlaşmaları dahi şirkete yabancılık unsuru katmak için yeterli olmaktadır^[159].

Holiday Inn ve Fas davasında 1966 yılında Fas ile Holiday Inn Grubu arasında Fas’ta dört adet otel yapımı için sözleşme imzalanmıştır.1972 yılında Holiday Inn Grubu çıkan uyuşmazlıklar üzerine ICSID Tahkimine başvurmuştur. Bu başvuru üzerine Fas yetkisizlik itirazında bulunmuştur. Yetkisizlik itirazı için gerekçe olarak; Holiday Inn Grubunu tüzel kişi olarak kabul eden İsviçre’nin, 1966 yılında ICSID Sözleşmesine taraf olmadığını ve Fas’ında 1967 yılında ICSID Sözleşmesine taraf olduğunu ileri sürmüştür. ICSID Hakem heyeti ise yetkisinin varlığı için uyuşmazlığın çıktığı tarihin esas alınacağını ve taraflar arasındaki otellerin yapımı için imzalanan sözleşme tarihinin dikkate alınmayacağını, uyuşmazlığın çıktığı tarihte İsviçre ve Fas’ın ICSID Konvansiyonuna taraf olması nedeniyle yetkili olduğunu belirtmiştir^[160]

Gelişmekte olan ülkelerde yabancı yatırıma ilişkin hukuk kuralları iki yönlüdür. Bu kurallar sadece yabancı yatırımcıyı çekmek için değil, onun faaliyetlerini düzenlemek için de kullanılırlar. Buna istinaden çoğu yabancı şirket, bu düzenleyici durumla başa çıkmak için yatırım yapacağı ülkede bir şirket kurar, devlet ise bu şirketi yerel bir şirket olarak algılar ve bu şirketin yerli şirket olarak kabul edilmesi devletin düzenleyici işlemlerini boşa çıkarmaya imkan sağlar . Yani kanuna karşı hile yapılmaktadır. Bu durumlarda ICSID tahkimine başvurulabileceği aşikardır^[161].

Yargılama yetkisi bakımından gerçek kişilerin vatandaşlık durumunun belirlenmesi önemli bir sorun teşkil etmemektedir. Bununla birlikte vatansızlar ve mülteciler bakımından ICSID Sözleşmesinin uygulanması mümkün değildir. Çünkü Sözleşmede açıkça diğer devlet vatandaşlarından söz edilmiştir. Çifte vatandaşlık durumunda ise vatandaşlıklardan birinin yatırımın yapıldığı ülke vatandaşlığı olup olmadığına göre durum değişmektedir.Eğer yatırımcı aynı zamanda yatırımın yapıldığı ülke vatandaşı ise, ev sahibi ülkeye karşı Merkez’e müracaat etmeye hak kazanamayacaktır^[162].

Yargılama yetkisine ilişkin diğer iki gereklilik hukukî uyuşmazlık ve yatırıma ilişkindir. Yatırım uyuşmazlığının ne olduğu ICSID de tanımlanmamıştır. Sözleşme metni hazırlanırken de hukuk tarihinde de böyle bir tanımı açıklayacak yeterli bir bilgi ve tanım mevcut değildir. Böyle bir tanımın olmaması ICSID tahkimini belirsizleştirmektedir. Aron Braches’in bu konuya ilişkin açıklaması şöyledir. “Belirsizlik daha çok görünüştedir. Yatırım uyuşmazlıkları onları uyuşmazlığın konusu ve hareket alanı ile belirlemektedir. Uygulamada bu daha çok devlet ile yabancı yatırımcı arasında yatırımdan kaynaklanmaktadır. Burada yatırım devletin topraklarında yapılmaktadır^[163].” Yaklaşım fonksiyoneldir. Burada yatırım uyuşmazlığı için yatırımın gerçekleşmiş olması gerektiği gibi bir sonuca ulaşılabilir. Alcea Maden Şirketi ile Jameyka’nın arasında olan uyuşmazlık buna örnektir. Heyet ICSID tahkiminin kabul edilmesi için yatırımın mevcut olması yerine şirketin faaliyetinin yatırımla ilgili olması kriterini kabul etmiştir^[164].

Amco Asia Şirketi ile Endonezya devleti arasındaki otel işletimine ilişkin davada yargılama yetkisini değerlendiren heyet tek gereklilik olarak uyuşmazlığın ICSID’in yargılama yetkisi içerisinde olduğunun ifade edilmesinin yeterli bulmuştur. Devletle yabancı yatırımcı arasında ICSID tahkimini kabul eden bir yatırımın olması yeterlidir. Somut uygulamalar ICSID Sekreterliğinin beklentilerine uyundur. 1984’te yayımladığı yıllık raporda ICSID Sekretaryası ICSID’in yargılama yetkisine ilişkin kararları hep savunmuştur. ICSID anlaşmasında yatırımın tanımının yapılmamış olması daha geniş hareket olanağı sağlamaktadır. ICSID kullanıcılarına yatırımı kabul eden devlet ile yatırımcılar arasında inisiyatif sağlamaktadır. Yani yargılama yetkisinin değerlendirilmesinde esneklik vermektedir.Fakat ICSID 25(4) anlamında devletler sözleşmeyi onaylarken belirli yatırım uyuşmazlıklarını ICSID heyetlerinin yargılama yetkisi dışında bırakabilirler. Genellikle bu daha çok belirli doğal kaynaklar yada belirli bir arazi kesimi için tercih edilmektedir. Suudi Arabistan, İsrail, Jameyka, Papua Yeni Gine bu çekinceleri koymuşlardır.^[165]

Diğer taraftan ICSID’İN belirli grup davalarda yatırıma ilişkin uyuşmazlıklarda yetkisini genişletmeye yönelik girişimleri olmuştur. 1978’de Ek Mekanizma Tahkim Kurallarını kabul ederek tarafların rızası ile yargılama yetkisini genişletme olanağı sağlamıştır.^[166] Böylelikle bu mekanizma ile ICSID tahkimi yatırıma ilişkin olan, taraflardan birisi ICSID’e taraf olan ve uyuşmalığın ticari uyuşmazlık olmadığı durumlarda kullanılabilecektir. Fakat bu durumda ICSID Sözleşmesi uygulanmayacaktır. Bu durumda tahkim yerel hukuka tabi olacaktır. Bu nedenle pek sık uygulanamamaktadır.

ICSID sözleşmesinin 41’inci maddesi ICSID heyetinin kendi yetkisini belirleyeceği temel prensibini düzenlemiştir. ICSID’in yargılama yetkisi rıza ile kabul edildiğinden, ICSID usulü içerisinde tarafların yetkilerine ilişkin sınırlar da geniş tutulmuştur. ICSID Sözleşmesi mad.27 yatırımcının ulusal devletinin ileri sürebileceği diplomatik korumaları da sözleşmenin dışında tutmuştur. ICSID 26’ncı madde kapsamında taraflarca ICSID heyeti seçildikten sonra artık heyet davayı kabul etmek ve uyuşmazlığa ilişkin çözümleri bulmak konusunda tek yetkilidir. ICSID Sözleşmesi 26’ıncı maddede düzenlenen yargılamanın münhasırlığına istisna getirilen durum yerel hak arama çarelerinin tüketilmiş olması istisnasıdır. ICSID anlaşması taraflara ICSID heyetinin münhasır yetkisine istisna olarak anlaşma yapabilme yetkisi vermiştir. Taraflar uyuşmazlıkla ilgili olarak yerel mahkemelerin yetkisini de kabul edebileceklerdir. Ayrıca heyetin verdiği kararla tatmin olmayan taraf için, 50’inci madde de kararda açık olmayan hususların anlamının açıklanması (yorum), 51’de karardaki hataların düzeltilmesi (karar düzeltmesi), 52’de gerekli durumlarda beş temel gerekçeye dayanılarak kararın iptalinin talep edilmesi olanakları düzenlenmiştir^[167].

Yetki konusunda yukarıdaki açıklamaları yaptıktan sonra iptal müracaatında yetkinin aşıldığı sebebini değerlendirecek olursak, Sözleşmenin 52’inci maddesinde düzenlenen yetkinin aşıldığı sebebi dışında kalan diğer iptal sebeplerinin, bu sebebin uygulanmasını kıyıya itebilecek nitelikte sebepler olduğu değerlendirilebilir. Yetkinin aşılması sebebinin düzenlemesinde bulunan açıkça (manifestly) kelimesi taslak metinde bulunmamasına rağmen, Sözleşmenin tartışmaları neticesinde metne dahil edilmiştir. Taslak çalışmalarını yürüten heyetin başındaki Bay Broche, bu sebebi heyetin tarafların tahkime ilişkin mutabık kaldıkları hususların ötesine geçmesinin veya heyetin kendisine sunulmayan konular hakkında da karar vermesinin oluşturduğu durumlarda kullanılacak bir sebep olarak ifade etmiştir^[168].

Hakem heyeti gücünü ve yetkisini tarafların anlaşmasından almaktadır. Taraflar arasındaki tahkim anlaşması, hakem heyetinin yetkisinin temelini ve sınırlarını oluşturmaktadır. ICSID Tahkiminde tahkim usulü sözleşme ve ICSID Sözleşmesi ile koordineli ve birleştirilmiş şekilde işler. Bu nedenle ICSID heyetinin yetkisine ilişkin bir düzenleme Sözleşmede veya taraflar arasında ki sözleşmede bulunabilir^[169].

Yetki sınırlarının aşıldığı en önemli durum, heyetin yargılama yetkisinin sınırlarının aşılmasıdır. ICSID tahkiminde yargılama yetkisi ICSID Sözleşmesi. 25’inci madde de düzenlenmiştir. Yetkinin aşılmasına ilişkin diğer bir esaslı durum ise heyetin Sözleşmenin 42’inci maddesinde düzenlenen uygulanması gereken hukuka ilişkin kuralın ihlal edilmesi durumudur. Tarafların kararlaştırdıkları veya 42(1) kapsamında belirlenen hukuk dışında başka bir hukukun uygulanması yetkinin aşılması sonucunu doğurabilecektir.

b. Yeki Aşımının Açıkça Olması

Açıkça (manifestly) kelimesi Almanya tarafından teklif edilmiş ve Sözleşmenin içeriğine dahil edilmiştir. “Açıkça” kelimesinin metne dahil edilmesinin sebebi, iptalin nihai kararlara ilişkin yaratabileceği hayal kırıklığı riskini yok etmek veya en aza indirmektir. Buradaki “açıkça” ifadesi kolayca anlaşılabilir olmayı ifade etmektedir. Yetki aşımının büyüklüğüne, ciddiyetine, ihlal edilen kuralın temel doğasına veya önemine ilişkin bir ifade değildir. Basitçe ifade edilirse yetki aşımının “kolaylıkla” ve “çabukça” anlaşılır olmasını ifade eder. Aynı kelime Sözleşmenin 36’ıncı madde 3’üncü fıkrasında Genel Sekreterin tahkim talebi için müracaatı kaydetmeyi reddetmesi durumuna ilişkin düzenlemede de vardır. Genel Sekreter uyuşmazlığı merkezin yargılama yetkisinin “açıkça” dışında görürse, bu uyuşmalığa ilişkin yargılama talebini kayda almayı reddedecektir.

Ad hoc komitelerin uygulamalarının “açıkça” ifadesinin anlaşılmasına çok fazla katkıda bulundukları söylenemez. Bu anlamda iki yaklaşım bulunmaktadır. Birinci yaklaşım iki basamaklıdır. Ad hoc komite öncelikle yetki aşımı olup olmadığına bakmaktadır. Eğer cevap evet ise ikinci basamağa geçilmektedir. Burada da eğer yetki aşımı “açıkça” ise bu sebep gerçekleşmiş kabul edilmektedir. İkinci yaklaşım ise primia facie, karine testidir. Eğer heyet sadece kısaca kararı incelemesi ile ilk bakışta böyle bir yetki aşımını görebiliyorsa, açıkça bir yetki aşımının varlığını kabul edecek, eğer ilk bakışta bunu göremiyorsa açıkça bir yetki aşımının varlığı kabul edilmeyecektir. Aksi ispat edilinceye kadar böylelikle yetki aşımının açıkça olduğu kabul edilecektir^[170].

Klöckner I davasında ad hoc komite Köclker’in yönetimi konusundaki sorun ile ilgili olarak heyetin yetkili olup olmadığını incelemek zorunda kalmıştır. Çünkü bu uyuşmazlıkta bir yönetim sözleşmesi vardı ve bu sözleşme ICC Tahkim şartını içeriyordu. Bu incelemede ad hoc komite iki basamaklı inceleme yöntemini kullanmıştır. Önce yetki aşımı olup olmadığına, sonrada bunun açıkça olup olmadığına bakmıştır. Burada ad hoc komite ilk heyetin yetkisini aşmış olmasına rağmen, mad. 52(1)(b) kapsamında açıkça bir yetki aşımı olmadığına karar vermiştir^[171].

Yargılama yetkisinin olduğu yerde bu yetkiyi sınırlamak anlamsızdır. Yetkinin sınırları ve basamakları, dereceleri yoktur. Yetkiye ilişkin cevap ya varlığına ya da yokluğuna ilişkin olacaktır. Yoksa heyet yetkisini aşarak bir karar verebilecektir. Amco I davasında ad hoc komite Sözleşmenin 42’inci maddesi 1’inci fıkrası anlamında heyetin Endonezya kanunlarını uygularken hataya düştüğünü belirlemiştir. Komite burada heyetin yetkisini açıkça aştığı sonucuna varmıştır. Daha sonraki bir yorumlamada ad hoc komitenin başkanı Seidl-Hohoveldern “uyuşmazlıkla ilgili Endonezya Hukukunun uygulanmaması hiçbir şekilde açıkça yetki aşımı değildir” demiştir. Endonezya ilgili kanunları göstermiş, fakat onların esaslı karakterde olduklarını işaret etmemiştir. Uzun hesaplamalar ve finans değerlendirmeleri içerisinde onların konu ile alakaları ortadan kalkmıştır. Bu dava içerisinde de ad hoc komite prima facia, karine testi denetimin ötesine geçmiş oldukça adil kapsamlı ve somut bir analiz yapmıştır. Hakem heyeti sadece Endoznezya hukukunun uygulanmasında hataya düşmemiş, fakat onu uygularken de hataya düşmüştür. Bu durum yetkinin açıkça aşılması sonucunu doğurmuştur^[172]. Heyete karşı açık olmayan bir durumun kabul edilmesinde, yetkinin aşıldığının açıkça olduğunu açıklamak oldukça zordur. Ad hoc komiteye göre yetkinin aşılması açıkçayken başlangıçtaki heyet için böyle kabul edilmemektedir.

MINE davasındaki iptal kararı da bu konuda çok fazla şey söylememektedir. Ad hoc komite yetkinin açıkça aşılmasını “Bir davada uygulanacak hukukun dikkate alınmaması tartışmasında eğer dikkate alınmama veya askıya alınma açıksa bu durum yetki aşımının açıkça olduğunu göstermektedir” olarak ifade etmiştir.^[173]

c. Heyetin Yetkili Olmaması

(1) Yetkinin Aşılması ve Yargılama Yetkisi

Yetkinin aşılmasının en temel göstergesi heyetin yetkisiz olduğu bir davaya bakmasıdır. Klöckner I davasında ad hoc komite açıkça kısmen veya tamamen heyetin yargılama yetkisinin olmaması durumunun mad.52(1)(b) kapsamında yetki aşılması olduğunu ifade etmiştir. Ayrıca komitenin ifadesine göre yetkinin aşılması sebebine dayanarak iptal için müracaat, Sözleşmenin 25 ve 26’ncı maddelerinde belirlenen sadece heyetin konu için yetkisi ( ratione materiae) veya şahıs için yetkisi ( ratione poersonae) dikkate alınarak yapılmayacak, aynı zamanda ICSID Tahkim Şartının doğru yorumlanıp yorumlanmadığı anlamında da iptal için yargılama yetkisinin aşıldığı iddia edilebilecektir^[174].

Hakem heyetlerinin yargılama yetkisi Sözleşmenin 25’inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin içerisindeki şartlardan bir kısmı tarafların iradesiyle belirlenecek şartlar olmasına rağmen, bir kısmı ise objektif şartları içermektedir. Bu şartları karşılamada yetersizlik, yargılama yetkisinin olmaması anlamına gelmektedir. Örneğin hukuksal bir uyuşmazlık yoksa yargılama yetkisi de yoktur. Eğer uyuşmazlık bir yatırımdan kaynaklanmıyorsa, heyetin gene yargılama yetkisi yoktur. Taraflar bazı kesin şartları karşılamalıdır. Örneğin taraflardan birisi Konvansiyonu imzalayan devlet diğer tarafta anlaşmayı imzalayan diğer devletin vatandaşı olmalıdır. Eğer yatırımı yapan tarafın devleti ICSID Konvansiyonuna taraf değilse, heyetin yargılama yetkisi yoktur^[175].

Yetki aşımı için mutlaka yargılama yetkisinin eksikliğinin olması gerekmemektedir. Bazen heyet yetkili olduğu bir durumda, yetkisinin ötesine de geçebilir. Örneğin heyet yatırımla doğrudan ilişkili olmayan konularda da kendisini yetkili görebilir. Ya da heyet tarafların uyuşmazlık kapsamında tahkime başvurmak için uzlaştıkları konular dışında da kendisini yetkili görebilir. Bu durum Klöckner I davasında tartışılmıştır. Sözleşmedeki düzenleme şekliyle bu durum yetkinin olduğu, ama sınırlarının aşıldığı durumları ifade etmektedir. Heyetin hiç yetkili olmadığı durumlar için yetkisiz olmak ifadesinin kullanılması diğer yetkinin aşıldığı durumlar için ise yetkinin aşılması ifadesinin kullanılması daha doğru olacaktır^[176].

Diğer bir durum ise yetki varken yetkinin kullanılmaması durumudur. Bu durumda da yetki aşımı oluşacaktır. Sözleşmenin 25 ‘inci maddesi anlamında bütün şartların oluştuğu durumda heyetin yetkisi olmadığına karar vererek, uyuşmazlığı çözmekten kaçınması bu durumu oluşturmaktadır.^[177]

Tahkim Kuralları 41(5)’e göre heyetin yetkisizliğine ilişkin vereceği karar bir nihai karar niteliğinde olacaktır. Bu tür bir karar Sözleşmenin 52’inci maddesine göre iptal talebinde bulunmaya elverişli bir karar olacaktır. Heyet uyuşmazlıkla ilgili karar verir ve bazı noktalarda yetkisizliği sebebiyle karar vermekten kaçınırsa bu karar da iptale konu olabilecek bir karardır. ICSID uygulamalarında yargı yetkisinin kullanılmaması, heyete sunulan sorunların bir kısmının heyet tarafından çözülmesinde başarısızlık olarak kabul edilecektir ve bu tür kararlara karşı kararın gerekçesinin açıklanmasında yetersizlik olduğu nedeniyle karara karşı saldırıya geçilebilecektir.

(2) Yetkinin Ön İncelemesi ve İlk İtirazlar

Ad hoc komitenin önüne yargılama yetkisine ilişkin bir sorun gelmeden önce, bu sorun iki ayrı durum içerisinde incelenecektir. Öncelikle Genel Sekreter tahkim talebinin açıkça Merkezin yargılama yetkisi içinde olup olmadığına bakacak Merkezin yargılama yetkisi içinde olduğuna karar verirse kayıt altına alacaktır. Hakem heyeti ve ad hoc komitede olduğu gibi Genel Sekreter tarafların tartışmaları ve iddialarını dikkate almayacaktır. Sadece mutlak olarak Merkezin yargılama yetkisi dışında olan durumlara ilişkin tahkim taleplerini kayıt altına almayacaktır. Heyetin yargılama yetkisinin sınırlarını incelemeyecektir. Hatta tahkim talebinin mad. 36(3) anlamında kaydedilmesi heyetin tahkim yetkisini aşmasına sebep olacak olsa bile kaydedecektir^[178].

Heyet uyuşmazlığın çözümüne başlamadan önce Tahkim kuralları 41’inci maddesine^[179] göre yetkisinin olup olmadığına ilişkin inceleme yapacak ve yetkili olup olmadığına karar verecektir. Madde 41’e göre taraflardan birisinin itirazı üzerine yetkisine ilişkin inceleme yapacağı gibi, usulün her aşamasında da heyet yetkiye ilişkin hususları kendiliğinden dikkate alacaktır.Yetki itirazında bulunacak taraf bu itirazını mümkün olduğunca erken yapmalıdır. Tahkim kuralları madde 41 kapsamında davacı tarafından yetki itirazında bulunulabilecek en son zaman davaya cevap aşamasıdır. Eğer yetki itirazını gerektirecek gerçekler bu aşamada bilinmiyorsa ve öğrenilmFemişse, itiraz bu gerçeği öğrenir öğrenmez yapılmalıdır. Yetkiye ilişkin bir şartın mevcut olmadığını ve heyetin yetkisiz olduğunu tespit eden taraf zamanında itirazda bulunmazsa, bu hakkından vazgeçmiş kabul edilecektir. Eğer yetkisizliğe ilişkin iddia tarafların uzlaşmaları ile alakalı ise, bu kapsamda itirazın yapılmaması, yetkiye ilişkin konularda tarafların uzlaştığı şeklinde kabul edilecektir. Taraflardan herhangi birisi heyetin yetkisiz olduğunu bildiği halde yetki itirazında bulunmayıp, karar verildikten sonra aleyhine karar çıktığı durumda yetkisizlik sebebiyle kararın iptalini talep ederse bu talep kabul edilmeyecektir. Fakat bu durumun ad hoc komite tarafından dikkate alınacağını söylemekte yarar vardır. Bu kapsamdaki bir iptal talebine ilişkin müracaatı Genel Sekreterin reddetmek gibi bir yetkisi yoktur. Buna ad hoc komite karar verecektir^[180].

(3) Yetkinin Kapsamı

Klöckner I davasında, hakem heyeti davacının yönetim fonksiyonlarına karşı Kamerun tarafından ileri sürülen iddialara ilişkin olarak, kendisinin yetkili olduğunu belirlemiştir. Heyetin bu tespiti Klöckner ile Kamerun arasında imzalanan anlaşmada bulunan ICSID şartına dayandırılmıştır. ICSID şartının mevcut olduğu anlaşmada, Klöcknerin şirketin teknik ve ticari anlamda yönetiminden sorumlu olacağı ve bu yükümlülüklerini yönetim sözleşmesi kapsamında yerine getireceği hükümleri mevcuttur. Bu konuya ilişkin bir yönetim sözleşmesi hazırlanmış ve imzalanmıştır, ama bu sözleşme Klöckner ile Socame şirketi arasındadır. Socame bir yap işlet ve devret sözleşmesi ile iş gören yabancı bir şirkettir. Bu yönetim sözleşmesi ICSID tahkim şartı içermemekte, fakat ICC tahkim şartını içermektedir. Heyet Klöcknerin ilk anlaşma kapsamında ICSID tahkimini kabul ettiğini ve heyetin yargılama yetkisi olduğunu ve bu yargılama yetkisinin yönetime ilişkin hususları da içerdiğini belirtmiştir. Buna ilave olarak heyet yönetim sözleşmesini değerlendiremeyeceğini ve yorumlayamayacağını açıkça ifade etmiş fakat, karşı iddiaların da ilk dava ile doğrudan ilişkili olması nedeniyle yetkili olduğuna karar vermiştir^[181].

Heyet Klöckner’in yönetim görevlerini yerine getirmekte başarısız olduğunu tespit etmiştir. Klöckner bu karara karşı iptal başvurusunda bulunmuş ve heyetin yönetim sözleşmesi nedeniyle yetkisini aştığını iptal talebinde sebep olarak ileri sürmüştür. Bu iptal talebi karşısında ad hoc komite yönetim üzerindeki hususlarla ilgili heyetin yetkisini tespit etmek maksadıyla detaylı analize girmiş ve neticede şirketin yönetimi ile ilgili konulara ilişkin heyetin yetkisini Klöckner’in Kamerun’la imzaladığı ve sadece yönetim sözleşmesini yayma yükümlülüğü dışında bir yükümlülük yüklemeyen sözleşmenin içerdiği ICSID şartını kabul etmesine dayandırmanın mümkün olmadığına karar vermiştir. Yönetim sözleşmesi ICC tahkimi şartını içerdiğinden, yönetim sözleşmesine ilişkin uyuşmazlıklarda ICC tahkimi uygulanacağına karar vermiştir^[182].

ç. Doğru Hukukun Uygulanmaması

(1) Genel

ICSID heyetlerince uygulanacak hukukçok net değildir. ICSID sözleşmesi 42(1)’de uygulanacak hukuku düzenlerken üç aşamalı bir sistem geliştirmiştir. İlk basamak tarafların rızası ile seçtikleri hukukun uygulanmasıdır. Burada irade muhtariyetinin gereği olarak, tarafların seçtiği hukuk uygulanacaktır. Taraflar uygulanacak hukuku seçmişse sorun yoktur. Taraflar bir devletin kanunlarını seçebilecekleri gibi hukukun genel ilkelerini, milletlerarası hukuku veya bu üç sistemin kombinasyonunu seçebilirler.Taraflar yatırımı kabul eden ülkenin hukukunu seçmiş olsalar bile seçilen bu hukuk düzeni ile milletlerarası hukuk düzeninin normları çatıştığında milletlerarası hukukun normları öncelikle uygulanacaktır.Milletlerarası hukukun önceliği ICSID Hakem kararlarının tanınması ve tenfizinde ICSID Sözleşmesi Mad. 54 aracılığı ile önemli bir rol oynamaktadır^[183]. Taraflar, hukuk seçimi yapmadıkları durumda aralarındaki uyuşmazlığa ev sahibi devletin hukuku, bu hukukun kanunlar ihtilafı kuralları ve milletlerarası hukukun uygulanabilir kuralları ile birlikte uygulanacaktır. ICSID 42(3)’te taraflara ICSID heyetinden hakkaniyet ve nısfete göre karar vermesini talep edebilecekleri düzenlenmiştir^[184]. Tarafların uyuşmazlığa uygulanacak hukuku seçmiş olmalarına rağmen, tarafların seçiminin tamamen uygulanmayacağı durumların da mevcut olabileceği ifade edilmektedir. Eğer taraflar bir devletin hukukunu seçmişler ve seçimden sonra devlet hukukunu değiştirmişse durum ne olacaktır.^[185].

Uyuşmazlıklarını ICSID heyetlerinin yargılama yetkisine götüren tarafların çoğu, uyuşmazlığın çözümüne uygulanacak hukuku belirlememektedir. Bu durumlarda ICSID 42’de belirlenen iki ve üçüncü bağlanma noktaları ortaya çıkmaktadır. Böyle bir durumda heyet ICSID sözleşmesine taraf olan devletin hukukunu uygulayacaktır. Bu hukuk bu ülkenin kanunlar ihtilafı kurallarını da içermektedir. ICSID Sözleşmesinin hazırlayanların amacı uygulanacak hukuku tamamen milletlerarası yapmak değildir. ICSID Sözleşmesi mad.42(1) gereği ICSID heyetleri uygulanacak hukuk seçimlerinin yapılmadığı durumlarda aşağıdaki yöntemi uygulayacaklaradır. Heyet uyuşmazlığa taraf olan ülkenin ulusal hukuk sistemine bakacaktır. Bu ikinci bağlanma noktası heyeti uyuşmazlığa uygulayacağı maddi hukuka gönderecektir. Belki de bu milletlerarası hukuk olacaktır. Burada milletlerarası hukuk ulusal hukukun tamamlayıcısı olarakta ifade edilebilir. Bu konuda Bay Broches şu şekilde bir açıklama yapmaktadır. “Heyet önce yatırımcıyı kabul eden devletin hukukuna bakacaktır. Uyuşmazlığa bu hukuk uygulanacaktır. Sonuç milletlerarası hukukun kurallarına göre test edilecektir. Bu yöntem yatırımı kabul eden devletin hukukunun kabulü veya reddini kapsamayacaktır. Fakat devletin hukuku milletlerarası hukakuka aykırı ise uygulanmayacaktır. Bu anlamda milletlerarası hukuk 42(1) kapsamında ulusal hukukun hiyerarşik olarak üstünde olacaktır.” Bu düzenleme sözleşme hazırlanırken gelişmekte olan ülke temsilcileri tarafından eleştirilmiş ve karşı çıkılmıştır.Fakat böyle bir düzenlemenin pacta sunt servanda ( ahde vefa ) ve iyi niyet ilkelerinin gereği olacağı kabul edilmiştir^[186].Yatırımı kabul eden devletin hukuku ancak milletlerarası hukukun kabul ettiği standartları karşılayabiliyorsa uygulanabilecektir. Bu durum özellikle yatırımı kabul eden davlet tarafından gerçekleştirilebilecek kamulaştırmalara karşı etkili bir hukukî koruma sağlayacaktır^[187].

ICSID Hakem heyetleri yatırımı kabul eden devlet ile yatırımcı arasındaki uyuşmazlıkları çözerken değişik hukuk sistemleri ve kurallarına ilişkin yorum problemeri ile karşılaşabilirler.Bu kapsamda sözleşmenin yorumu , milletlerarası çok taraflı ve iki taraflı sözleşmelerin yorumu, milletlerarası teamül hukuku, hukukun genel ilkeleri ve yatırımı kabul eden devletin hukukunun yorumlanması önem arzaden bir durumdur. Uygulanacak hukuku ICSID Sözleşmesi mad. 42 her nekadar belirlese de uygulanacak hukukun yorumlanmasına ilişkin bir husus taşımaz. Heyet yatırımcı devletin hukukunu başlangıç hukuku olarak alıp bunu tamamlayan hukuk olarak milletlerarası hukuku dikkate alabileceği gibi, başlangıç noktası olarak milletlerarası hukuku kabul edip bunun tamamlayacısını yatırımı kabul eden devletin hukuku olarak ta ele alabilecektir. Milletlerarası hukuk 42’inci maddenin merkezinde yer alamaktadır. ICSID Hakem heyetleri yatırımcı devletin hukukunu , yönetsel kararlarını ve sözleşmeyi yorumlarken , bu madde heyetlerin yaklaşımları ile ilgilenmez. Diğer bir deyimle ICSID Sözleşmesi Mad. 42 heyetlerin uygulayacağı hukuku nasıl yorumlamaları gerektiğini belirtmez. Uygulanacak hukukun nasıl yorumlanması gerektiği konusu da ayrı bir problem teşkil eder^[188].

Amco Asya davasında 1968 yılında Amerikalı bir yatırımcı Endonezyada uzun dönem için otel inşa ve işletmeciliğine ilişkin bir yatırım yapar.1980 yılında hükümet yatırımcıya verdiği izni geri alır. Çünkü yatırımcı yeterince başarılı değildir. Otele daha önce otelin inşa edildiği arazi maliki şirket tarafından el konulur. Uyuşmazlık başlar. Taraflar hukuk seçimi yapmamışlardır. Heyet ICSID ‘e taraf olan Endonezya devleti hukukunu uygulayacaktır. Heyet yatırım sözleşmesinin hükümetin onayı ile geri çekilebildiği için özel hukuk sözleşmesi olmadığını kabul etmiştir. Fakat milletlerarası hukukun genel prensipleri devletlere kamu yararı ve menfaatleri durumlarında devletleştirme haklarının olduğunu, devletleştirmenin uygulandığı bu durumlarda zararın ödenmesi gerektiğini belirtmektedir^[189].

Sözleşmenin 52’inci maddesinin lafzi yorumu ile bu madde seçilen hukukun uygulanmamasını iptal için bir sebep olarak düzenlememiştir. Uygulanacak hukukun düzenlemeleri tarafların tahkime gitmek konusunda anlaşmalarının temel öğesidir ve hakem heyetinin faaliyetlerinin de temelini oluşturur. Bu durumun ihlali yetkinin aşılması sonucunu doğurabilir ve iptal sebebini oluşturabilir.

Sözleşmenin taslağına ilişkin görüşmelerde başlangıçta Bay Broches^[190] Sözleşmenin bir temyiz sistemini kabul etmediğini ve doğru hukukun uygulanmamasının iptal için geçerli bir sebep olmayacağını ifade etmiştir. Tartışmalardan sonra Bay Broches, hakem heyetinin seçilen hukuktan farklı bir hukuku uygulamasının karara karşı hukukî başvuru yollarına müracaat için sebep oluşturabileceğini kabul etmiştir. Son görüşmelerde Bay Broches hakem heyetinin doğru hukuku uygulamaması durumunun yetki aşımını oluşturacağını desteklemiştir. Tartışmalarda doğru hukukun uygulanmamasına ilişkin başka bir teklif ise böyle bir durumun revizyon sebebi olarak kabul edilebileceğine ilişkindi fakat bu teklif kabul edilmemiştir. Başka bir teklif ise bu duruma ilişkin bağımsız ayrı bir iptal sebebinin düzenlenmesi yönünde olmuş, bu durum da oylama da kabul görmemiştir. Bu konuda açıklanması gereken diğer bir nokta doğru hukukun uygulanmaması ile doğru hukukun yanlış uygulanması arasındaki farktır. Bu ikinci durum yani doğru hukukun yanlış uygulanması iptal sebebi değildir^[191].

(2) Yetkinin Aşılması ve Doğru Hukukun Uygulanmaması

Bütün ad hoc komitelerin yaklaşımında doğru hukukun uygulanmamasının yetki aşımını oluşturacağı konusunda ortak bir anlayış vardır. Klöckner I davasında ad hoc komite doğru hukukun uygulanmamasının yetkinin aşıldığı sebebini oluşturduğunu ifade etmiştir. Komiteye göre ICSID Sözleşmesi 42’inci maddesinde belirlenen hukuk taraflar için bir tavsiye veya bir teklif değildir. ICSID Sözleşmesi yorumlandığında, ICSID Sözleşmesinin 42 ve 48’inci maddeleri 52’inci madde ile birlikte yorumlanmalıdır. Konvansiyon hazırlanırken Konvansiyonu hazırlayanların 42 ve 48’inci maddeleri düzenlerken 52’inci maddedeki mevcut düzenlemeyi unuttukları şeklinde yorumlanamayacağı gibi 42 ve 48’inci maddelerin kasten 52’inci madde kapsamına alınmadığı şeklinde de yorumlanamaz. Sözleşmenin 52’inci maddesi dikkatli şekilde yorumlandığında 42’inci madde için bir yaptırım içerdiği şeklinde kabul edilmelidir. Amco I davasında ad hoc komite doğru hukukun uygulanmamasının yetki aşımının “açıkça” olduğu sebep olarak kabul etmiştir. Bu davada heyet çok detaylı bir inceleme yapmıştır. Ad hoc komite kararında 42’inci maddenin ilk cümlesini oluşturan “Heyet, anlaşmazlığa taraflarca üzerinde anlaşılacak hukuk kuralları çerçevesinde karar verecektir.” ifadesini yazdıktan sonra, bu hükmün iki açıdan esaslı olduğunu ifade etmiştir. Komiteye göre bu düzenleme taraflara uyuşmazlığa uygulanmasını istedikleri hukuku seçme özgürlüğü vermekte ve hakem heyetine de bu özgürlüğe saygı gösterme yükümlülüğü yüklemektedir. Aksi taktirde heyet uzlaşılan konular üzerinde kısıtlama yapmış veya bu konuların birisini askıya almış olacaktır. Taraflar kararın adil olduğu fikrinde uzlaşmadıkça böyle bir karar, tarafların uzlaştıkları hukukun dışında kalan bir hukukun uygulanması nedeniyle, tarafların yetki aşımı iddiasına konu oluşturacak ve bu kararın iptali talep edilebilecektir^[192].

Sözleşmenin 42’inci maddesi uygulanacak hukuk seçimiyle ilgili iki yöntem içermektedir. Birinci olasılık tarafların seçtiği hukukun uygulanmasıdır. Taraflar hukuk seçmemişlerse yatırımı kabul eden ülkenin hukuku uygulanacaktır. Bu hükümde ifade edilen hukuk, ülkenin hukukunun kanunlar ihtilafına ilişkin kuralları ve ülkede uygulanır milletlerarası hukuku da kapsamaktadır. Sözleşmenin 52’inci maddesi 1’inci fıkra (b) bendinin 42’inci maddenin ilk cümlesinde düzenlenen hukuka mı, yoksa ikinci cümlesinde düzenlenen hukuka mı ilişkin olarak uygulanacağı konusunda açıklık yoktur. Eğer taraflar hukuk seçmemişlerse ikinci cümlede bulunan uygulama yürürlükte olacaktır. İkinci cümlede mevcut düzenlemede tarafların sözleşmesinin bir parçasıdır. Çünkü ICSID tahkimini kabul etmek, uygulanacak hukuk konusunda sözleşmenin içeriğini de kabul etmek anlamına gelmektedir. Netice olarak bu konuda da bir sözleşme mevcuttur^[193].

Klöckner I davasında tarafların hukuk seçimi yapmamaları nedeniyle, ad hoc komite ikame kuralın yani yatırımı kabul eden devlet hukukunun uygulanması gerektiğine karar vermiştir. Komite bu davada doğru hukukun uygulanmaması nedeniyle kararı iptal etmiştir. Amco I davasında da hukuk seçimine ilişkin aynı ikame kural uygulanmıştır. Bu durumda da doğru hukuk düzenini uygulanmaması iptal sonucunu doğurmuştur. MINE davasında taraflar özellikle Gine hukukunu uyuşmazlığa uygulanacak hukuk olarak seçmişlerdir. Bu davada ad hoc komite seçilen hukukun uygulanması yönünde bir başarısızlık tespit etmemiştir^[194].

(3) Doğru Hukuk Sisteminin Yanlış Uygulanması

Doğru hukukun uygulanmaması ile doğru hukukun yanlış uygulanması farklı kavramlardır. Doğru hukukun uygulanmaması iptal sebebi iken, hukukun uygulanmasındaki bir hata iptal sebebi değildir. Bu ayrımı ad hoc komite Klöckner I davasında şu ifadelerle yapmıştır. “Karardaki hata (error in judicando) hata iptal sebebi değildir, 52’inci madde kapsamında ad hoc komitenin görevi davanın iyi veya kötü yönetildiğini belirlemek değil, sadece kararın iptal edilip edilmeyeceğine karar vermektir^[195].”

Amco I davasında ad hoc komitenin kararı daha kesindir. Komite, ad hoc komitenin görevinin sadece hakem heyetinin doğru hukuku uygulayıp uygulamadığının tespiti olduğunu, böyle bir durumun varlığında heyetin yetkisini açıkça aştığının kabul edileceğini ifade etmiştir. Ad hoc komitenin uygulanan hukukun uygulanmasında hata yapılıp yapılmadığı veya davadaki gerçeklerle ilgili hukukun doğru uygulanıp uygulanmadığını tespiti ile görevli olmadığını, böyle irdelemenin sadece temyiz yetkisine sahip olan komitenin görevi olacağın, ICSID tahkiminde ad hoc komitenin böyle bir yetkisi olmadığını belirtmiştir. Komitenin yaklaşımı “doğru hukukun uygulanmaması iptal için gerekçe, doğru hukukun yanlış uygulanması temyiz için bir gerekçe olacaktır” şeklindedir. Aynı fikir MINE davasında ad hoc komite tarafından da benimsenmiştir^[196].

Heyetlerin böyle belirtmelerine rağmen hukukun doğru uygulanıp uygulanmadığı konusunu inceleyip incelemedikleri konusu ise ayrı bir konudur. Klöckner I ve Amco I davalarındaki komiteler böyle söylemelerine rağmen, bu davalardaki tahkim heyetlerinin hukuku doğru uygulayıp uygulamadıklarını inceleme konusunda da kendilerini sınırlamamışlardır. Dahası bu komiteler hukukun nasıl uygulandığı konusuna da bakmışlardır. Bu davalara ilişkin bazı yorumcular ad hoc komitelerin iptal ile temyiz arasındaki çizgiyi aştıklarını beyan etmektedirler^[197].

(4) Doğru Hukuk Sisteminin Bazı Düzenlemelerinin Uygulanmaması

Doğru hukukun tamamen uygulanmamasının iptal sebebi olduğu konusunda bir tartışma yokken, doğru hukukun kısmen uygulanması konusunda durum ne olacaktır. Eğer kısmen uygulamama tamamen uygulamamanın aynı sonuçlarını ortaya çıkaracaksa, kararın iptal edileceği muhakkaktır. Daha çok rastlanan durum kanundaki bir detayın dikkatsizce yapılan yanlışlığıdır. Bir hükmün dikkate alınmayarak uygulanmaması savunulabilir gibi görünmemektedir. Kısmi uygulamama ve yanlış uygulama çoğu zaman birbirinden ayrılamaz durumda olmaktadır^[198].

Amco I davasında komite Amco tarafından yapılması gerekip te eksik yapıldığı iddia edilen yatırımın incelenmesinde, hukukun uygulanmasına ilişkin bir sorunla karşılaşmıştır. Heyet yapılan yatırımı \$ 2,472,490 olarak hesaplamış ve yapılması gerekli yatırım miktarını \$ 3,000,000 olarak hesaplayıp arta kalan miktarı önemsiz olarak görmüş ve lisansın iptalini haklı bulmamıştır. Ad hoc komite heyetin tespit ettiği yapılan yatırım miktarını hatalı bulmuştur. Çünkü, Endonezya hukukunun ilgili maddelerine göre yetkili Endonezya otoritelerince kaydedilen ve tanınan miktarlar yabancı yatırım kapsamına girmektedir. Yatırım yapılan paranın kaydına ilişkin hukuk kuralları bir sirkülerde ve Endonezya Bankasının Yabancı Para Bürosunun Tebliğinde mevcuttur. Amco getirdiği miktarlarla ilgili olarak onaya ve kayıt altına alınmaya ilişkin işlemlere uygun davranmamıştır. Bu tespitleri ile ad hoc komite heyetin yetkisini aştığına ve bu sebeple kararın yapılan yatırım miktarının tespitine ilişkin olan kısmının iptaline karar vermiştir. Heyetin tespit edilen hatası ile ilgili olarak ad hoc komite, bu konuda yapılan hatanın uzayan hesaplamalardan kaynaklandığını da belirterek heyet adına da özre yakın bir açıklama yapmıştır. Komiteye göre heyetin yaptığı tartışmalar o kadar uzun sürmüştür ki, Endonezya hukukunun Yabancı Yatırım Kanununa göre getirilen miktarın kayıt ve onay altına alınması gerektiği hususu gözden kaçırılmıştır. Ad hoc komite ayrıca, heyetin hesaplamasında getirilen miktar içerisine bir borcu da dahil ettiği için heyeti eleştirmiştir. Neticede heyetin Yabancı Yatırım Kanununun 2’nci maddesinin uygulamasında hataya düştüğünü belirtmiştir^[199].

Karara detaylı olarak bakıldığında hakem heyetinin Endonezya Hukukunu detaylı olarak incelediğini, özellikle Yabancı Yatırım Kanununu detaylı olarak incelediğini görmek mümkündür. Yabancı Yatırım Kanununun 1 ve 3’ncü maddelerinden kararda iki kez, 2’nci maddesinden de kararda bir kez bahsedilmektedir. Ad hoc komite bu kapsamda değişik bir yorum yapmıştır. Burada aslında yanlış uygulamayı, uygulamama olarak tespit etmiştir. Bazen yanlış uygulama ile eksik uygulamayı birbirinden ayırmak mümkün olmamaktadır^[200].

(5) Hukukî Kaynaklar

Hakem heyeti doğru hukuku uygularken, bu hukukun dava ile ilgili düzenlemelerini kararında belirtecektir. Karar gerekçelendirilirken ulusal alanda ve milletlerarası alanda kararın gerekçeleri değişebilmektedir. Hakem heyetinin ortaya koyacağı karar hukukî dayanakları içeren bir uzlaşma olacaktır. Böyle bir karar genel gerekçeleri içerecektir. Genel gerekçelerde de uygulanan hukukun kaynakları kesin olarak belirtilecektir. Eğer ICSID heyetleri kararlarını açıklarken uygulanan hukukun kurallarını ve maddelerini kesin olarak belirtmezlerse, bu durumda heyetin yetkisini aştığı sorusu ortaya çıkmaktadır.

Klöckner ve Kamerun davasında uygulanan hukuk Fransa hukukuna dayanan Kamerun hukukudur. Bu davada hakem heyeti yatırımcının yükümlülükleri ile ilgili aşağıdaki durumu tespit etmiştir. Fransız medeni kanununa göre güvene dayalı ilişkilerde taraflar dürüst, sadık ve açık sözlü olmak zorundadırlar. Heyet bu kapsamda bu kelimelere Fransa hukukunun bir parçası olarak değil, dürüstlük ve güvenin evrensel gereklilik olduğunu ifade ederek başvurmuş ve kararı gerekçelendirmiştir. Heyet Klöckner’in Kamerun’a karşı yeterince dürüst ve güvenilir davranmadığını ve açıklama yapma yükümlülüğünü ihlal ettiğine karar vermiştir. Ad hoc komite bu gerekçelendirmeyi kabul edilebilir bulmamıştır. Ad hoc Komite bu davada 42’inci madde anlamında doğru hukuku uyguladığını belirten heyeti eleştirmiştir. Bu davada hakem heyetinin kararına karşı en büyük eleştiri kararın Fransız hukuku ile alakalı olması yani Fransız hukukunun uygulanması ve kararın Fransız hakem tarafından desteklenmesi nedeniyle yapılmıştır. Ad hoc komite bu davada ayrıca doğru hukukun uygulanmamasından başka kararın gerekçelendirilmesi ile de ilgilenmiştir. Hakem heyetinin gerekçeleri hukuksal kaynakların ifadesi açısından eleştiriye açık ve belirli bir hukuka dayanması açısından da başarısız olarak kabul edilmiştir. Bu durum doğru hukukun uygulanmaması sebebiyle yetkinin aşılması durumundan oldukça farklı bir durumdur. Gerekçelerin niteliğinin ve kaliteli olmasının kontrol edilmesi, iptalin sebeplerinden değildir. İptalin ana fonksiyonu tahkim usulünün temel meşruluğunu korumaktır.Bir kararda yeterli gerekçelerin olmaması Sözleşmenin 52(1)(e) anlamında gerekçelerin ifadesinde başarısızlık olarak görülebilir. Klöckner I davasında ad hoc komite bu olasılığa dikkat çekmiş fakat böyle bir durumun varlığını açıkça kabul etmemiştir. Komite burada heyetin mad.48(3) ve mad.52(1) (e) anlamında gerekçeler olmaksızın bir karar verildiğinin söylenemeyeceğini, heyetin mad 42 (1) çatısı altında hareket etmeyerek yani uygun hukuku uygulamayarak yetkisini aştığını belirtmiştir^[201].

Amco ve Endonezya^[202] davasında doğru hukuk Endonezya hukukudur. Ad hoc komite hakem heyetinin hakkaniyet ve nısfete (ex aequo et bono) göre karar vermeye yetkili olmadığını ifade ettikten sonra; hakem heyetinin ulaştığı sonuçları veya bulguları Endonezya veya milletlerarası hukuk ile yeterince desteklenmediğinin değerlendirildiği sonucuna varmıştır. Endonezya, hakem heyetinin Endonezya’yı zorla oteli ele geçirmesi hakkında sorumlu tutması ile ilgili olarak Endonezya Kanunları kapsamında gerekçe göstermekte başarısız olması nedeniyle, yetkisini aştığını iddia etmiştir. Ad hoc komite Endonezya’nın silahlı olarak zorla işletmeyi ele geçirmesini hakem heyetinin hukukî bulmadığını belirtmiştir. Ad hoc komiteye göre bu durumla ilgili olarak hakem heyetinin kanunları veya içtihatları kapsayan bir gerekçe göstermediği doğrudur. Fakat bu hakem heyetinin Endonezya hukuku yerine Endonezya hukukunun bir parçası olan milletlerarası hukuku uygulamadığını göstermemektedir. Endonezya Kanunları kapsamında kişilerin mülkiyet haklarının korunması ile ilgili bir hüküm vardır. Bu kapsamda da ad hoc komite hakem heyetinin Endonezya Hukukunu uygulamadığı yönündeki tartışmayı doğru bulmamıştır^[203].

Hakem heyeti, kararın yatırım ruhsatının iptaline ilişkin kısmında Endonezya’nın iptalden önce karşı tarafı yeterince dinlemediğini, bu kapsamda adil ve yeterli savunma hakkı vermeyerek hukukun temel prensiplerine aykırı davrandığını ifade etmiştir. Ad hoc komitenin önünde Endonezya, ülkesinin idare hukukunun böyle bir prensibi içermediğini, böyle bir prensibin Endonezya Anayasasında da mevcut olmadığını söylemiştir. Fakat Endonezya, Endonezya Hukukunun temel prensipleri kapsamında benzer durumlarda tazminat ödeme yükümlülüğü getirdiğini ifade etmiştir. Ad hoc komite, hakem heyetinin hukukun genel ve temel prensiplerinin davada tanımasındaki başarısızlığına rağmen, konuya ilişkin tespitlerinin Endonezya hukukunda belirlenen hükümlerden nitelik yönünden farklı olmadığını beyan etmiştir. Bu sebepten komite, kararın bu kısmının, doğru hukukun uygulanması sebebiyle yetkinin açıkça aşılması olarak görülemeyeceği gibi gerekçelerin açıklanmasında başarısızlık olarak ta kabul edilemeyeceğine karar vermiştir^[204].

Amco I davasındaki iptal kararı, doğru hukukun uygulanmasındaki başarısızlık ve bu hukukun uygulanmasında varlığı iddia edilen teknik hatalara ilişkindir. Fakat yukarıdaki örnek ilgili hukukun hükümlerinin kararda yazılmamasından daha çok, ad hoc komitein doğru hukukun esasta doğru uygulanmasının tespiti ile ilgilidir. Hakem heyetinin kararda uygulanan hükümlerin yazılmasındaki başarısızlığının eğer doğru hukuk sistemi uygulanmışsa, doğru hukukun uygulanmamış olduğunun bir göstergesi olarak ele alınamayacağını belirtmektedir^[205].

MINE davasındaki iptal kararı, uygulanan hukuk sisteminin kurallarının kararda belirtilmesindeki hataya ilişkin durumları kapsamaktadır. Ad hoc komitenin tespitlerine göre, burada taraflar Gine hukuk sisteminin uygulanacağı konusunda anlaşmışlardır. Hakem heyeti Gine’nin Fransız Medeni Kanununun 1134’üncü maddesindeki iyi niyet kuralını ihlal ettiğini tespit etmiştir. Gine, hakem heyetinin sadece uygun hukuk düzenini uygulamakta hataya düşmediğini, ayrıca, uygulanan hukuk düzeninin de doğru uygulanmadığını iddia etmiştir. Ad hoc komite buna katılmamış, hakem heyetinin Gine hukuk düzeni yerine Fransız hukuk düzenini hatalı olarak uyguladığını belirterek, Gine’de Fransız hukuk düzeninin uygulanması ve uygulanan maddenin madde numaralarının bile her iki hukuk düzeninde (Gine ve Fransız Hukuk Düzenleri) aynı olması nedeniyle bu hatanın iptale sebep teşkil etmeyeceğine karar vermiştir^[206].

(6) Adalet ve Doğru Hukuk Düzeni

Sözleşmenin 42’inci maddesi 3’üncü fıkrasında “taraflar anlaşırlarsa heyetin hakkaniyet ve nısfete göre karar vereceği” düzenlenmiştir. Bu düzenleme seçilen hukukun uygulanmasının bir istisnasıdır. Bu uygulama tarafların kesin ve açık olarak anlaşmaları durumunda geçerlidir. Sadece hakkaniyet kapsamında, tarafların seçtiği hukuk düzeni dikkate alınmadan verilen bir karar yetkinin açıkça ihlali sebebiyle iptale konu olabilir^[207].

Bu kapsamda Klöckner I davasında ad hoc komitenin tespitleri çok nettir. Komiteye göre “Seçilen hukukun yerine hakkaniyet ve nısfete göre karar verilmesi yetkinin aşılmasını oluşturduğu gibi, hakkaniyet ve nısfete göre karar verilmesi taraflarca açıkça talep edilmişken bunun yerine belirli bir hukuk düzeninin uygulanması da yetki aşımı oluşturacaktır.”

Amco I ve MINE davalarındaki iptal kararları, açıkça tarafların seçtiği hukuk yerine hakkaniyet ve nısfete göre karar verilmesi durumlarında, kararların yetki aşımı sebebiyle iptal edilebileceğinin en açık örnekleridir. Bu durumlar açıkça hakem heyetlerinin doğru hukuk sistemine ilişkin düzenlemlerin hakkaniyet ve nısfete uygun olmaması nedeniyle, heyetlerce uygulamaktan imtina edildiği durumlardır. Fakat hakem heyetlerince doğru hukuk sistemi kurallarının uygulanmasından imtina edilmesinin sebebinin, her zaman uygulanmasından imtina edilen hukukun hakkaniyet ve nısfete aykırı olduğunu söylemek zordur.

(7) Milletlerarası Hukuk ve Doğru Hukuk Düzeni

Milletlerarası hukuk uygulanacak hukukun birkaç yönden bir parçasını oluşturmaktadır. ICSID Sözleşmesi Mad. 42(1) kapsamında taraflar hukuk seçerken milletlerarası hukuku da seçebilirler. Ya da milletlerarası hukuk yerel hukukun bir parçası olarak uygulanabilir.Hatta hukuk seçimi doğrudan veya dolaylı olarak uygulanacak hukuk kapsamında milletlerarası hukuku kapsamasa bile, milletlerarası hukuk uyuşmazlığın bazı yönlerinde etkili olabilir. Eğer taraflar uygulanacak hukuku seçmek için bir anlaşma yapmamışlarsa, hakem heyeti yatırımı kabul eden ülkenin hukukunu milletlerarası hukukun uygulanabilir kuralları ile birlikte uygulayacaktır. Bir defa milletlerarası hukuk uygulanacak hukukun bir parçası olduktan sonra, bu hukuku uygulamamak yetkinin aşımına kadar gidebilecektir. Amco I davasında ad hoc komite milletlerarası hukuka saygıyı vurgulamış ve gerekçelerini de belirtmiştir. Komiteye göre kabul eden devletin hukuku prensip olarak uyuşmazlığı çözmek için uygulanacak hukuktur. Aynı zamanda ICSID hakem kararları Sözleşmeye taraf olan her ülke tarafından tanınacak ve parasal yükümlülükleri tenfiz edilecek olduğundan milletlerarası hukukun uygulanabilir normları ile uyum sağlanmalıdır. Sözleşmenin 27’inci maddesine göre yatırımcının ülkesi yatırımcıya diplomatik koruma sağlayamayacaktır^[208].

Endonezya, Amco davasında heyetin Amco’nun iddialarını yerel mahkemelerin önüne getirmeksizin yerel çareleri tüketmeden doğrudan ICSID tahkimine götürmesini ve heyetin bunu kabul etmesini heyetin yetkilerini aşması olarak değerlendirmiş ve iptal sebebi olarak ad hoc komiteye bildirmiştir. Çünkü bu milletlerarası hukukun kabul ettiği bir yöntemdir. Ad hoc komite ise bu konuyu incelerken milletlerarası hukuku ihlal edilip edilmediğine girmeksizin, Sözleşmenin 26’ıncı maddesinin yerel hukukî başvuru yollarının tüketilmesine ilişkin genel bir vazgeçmeyi kapsadığı, diğer bir ifade ile taraf devlet eğer Sözleşmeye çekince koymamış ise ICSID tahkimini kabul etmek zorunda olduğuna, sadece çekince konulması durumunda böyle bir itirazda bulunulabileceğine karar vermiştir.

Milletlerarası hukukun uygulanmaması, eğer milletlerarası hukuk uygulanan hukukun bir parçası ise yetkinin aşımına ve verilen kararın iptaline sebep olabilir. Sadece milletlerarası hukukun birkaç kuralının uygulanmasındaki hata buna sebep olmayabilecektir. Örneğin milletlerarası hukukun bireysel birkaç düzenlenmesinin uygulanmaması prensipte kararın iptaline sebep oluşturmayacaktır. Örneğin köleliğin, terörizmin, soykırımın yasaklanması ve temel hakların korunması gibi milletlerarası standartlar ve temel kurallar milletlerarası toplumun genel politikası olarak kabul edilirler ve bunlar milletlerarası hukukun emredici kurallarıdır. Eğer uygulanan milletlerarası hukuk bu kuralları ihlal ederse iptale konu olacaktır^[209]. Örneğin pacta sunt servanda, iyi niyet, yabancılara davranışlarda minimum standartlar gibi milletlerarası hukukun diğer önemli kurallarının uygulanmamasında durum ne olacaktır? Bu durumda eğer böyle bir uygulama milletlerarası hukukun bütününe zarar verecekse, milletlerarası hukukun tamamı uygulanmamış olarak kabul edilir^[210].

Gerçekte uygulamada problem milletlerarası hukukun uygulanmasında hata, kabul eden devletin hukukunun daha istekli uygulanmasından kaynaklanmaktadır. Konvansiyon mad. 42(1)’ deki düzenleme kabul eden devletin hukuku ile milletlerarası hukukun uygulanmasına ilişkindir. Burada milletlerarası hukukun tamamlayıcı ve düzeltici etkisinden söz edilebilir. Bu durum Amco I davasında açıklanmıştır. Burada ad hoc komite hakem heyetinin yerel hukukta boşluğu doldururken milletlerarası hukuku kullanacağını, yerel hukukla milletlerarası hukuk arasında çatışma olduğunda milletlerarası hukukun normlarının öncelikli olduğunu ifade etmiştir.

Endonezya, otelin yönetiminin zorla alınması ile ilgili olarak milletlerarası hukukun uygulanmasını eleştirmiş ve hakem heyetinin yerel hukuku kullanması gerektiğini iddia etmiş ve bu gerekçelerle heyetin yetkisini aştığı iddiasını ileri sürmüştür. Ad hoc komite ise zorla otelin ele geçirilmesinin Endonezya hukuku açısından da hukuka uygun olmadığını, kararın bu bölümüne bakarak milletlerarası hukukun uygulandığının söylenmesinin doğru olmayacağını ifade etmiştir. Ad hoc komite milletlerarası hukukun doğru uygulanmamasına ilişkin anlaşmazlıklarda yerel hukuk uygulanmış olsaydı bile aynı sonuca ulaşılacaktı iddialarını reddetmiştir. Kararı destekleyen gerekçelerdeki eksiklik, yerel hukukla milletlerarası hukukun sınırları karışmış olsa bile, doğru hukukun uygulanmamasına kadar gitmeyecektir. Yerel hukuk ve milletlerarası hukukun etkileşiminde ortaya çıkan hukuka aykırılık eğer hükmün oluşturulmasında ciddi etkiler doğuracaksa yetkinin aşımı sonucunu doğuracaktır. Ad hoc komitenin tespit ettiği diğer bir husus ise iptale konu olan Amco I kararında milletlerarası hukukun uygulanması açısından bir aşırılığın mevcut olmasıdır. Hakem heyeti tazminatın Endonezya hukukuna göre Endonezya’nın dışında ve dolar olarak ödenmesine karar vermiştir. Ad hoc komite için hakem heyetinin bu konuya ilişkin kararı milletlerarası hukukun uygulanması anlamında bir zorlamadır^[211].

3. Heyetin Üyelerinden Birisinin Rüşvet Aldığı İddiası

Tahkimde hakemlerin tarafsızlığı konusu milletlerarası hukukun önemli konularından birisidir. Milletlerarası tahkim normları bu konuda oluşabilecek uyuşmazlıkları çözebilecek şekilde düzenlenmiştir. UNCITRAL Tahkim Kuralları mad.10(1) bir hakemin tarafsızlığı ve bağımsızlığı konusunda haklı bir şüphe mevcutsa bu hakemin ıskatının talep edilebileceğini düzenlemektedir. 1998 tarihli ICC Tahkim Kuralları mad.7(1) ise kendisinden tarafsız bir karar beklenmeyecek hakemin heyete seçilemeyeceği yönünde bir düzenleme içermektedir. ICSID Tahkim Kuralları mad.57 hakemlerin hukuk, ticaret, endüstri ve finans konularında sahip olması gereken niteliklerinde veya bağımsız yargılama yapabilecekleri konusunda açıkça bir eksiklik bulunduğu gerçeğinin mevcut olması durumunda hakemlerin ıskatına olanak sağlamaktadır.ICSID yargılamasında hakemin bağımsız yargılama yapmadığına ilişkin iddia, Arjantin tarafından Hakem Bay Fermando de Trazegnies Granda karşı ileri sürülmüştür. Hakem bu iddia üzerine nihai karar verilmeden önce heyetten çekilmiştir^[212]

ICSID Sözleşmesinde nihai kararın iptaline gerekçe olabilecek sebep ise mad 52’de heyetin üyelerinden birisinin rüşvet alması olarak açıkça belirtilmiştir.Bu düzenleme çok açık bir düzenlemedir ve tereddüde mahal bırakmamaktadır. Ayrıca tahkim usulünün temelini oluşturmaktadır. Bu iptal sebebi uygulamada zor karşılaşılacak bir durum olarak görünmektedir. Bu düzenleme tahkim usulüne ilişkin milletlerarası hukuk kurallarından alınmıştır. Böyle bir durumda hükmün iptal edileceğine ilişkin hiç şüphe yoktur. Sözleşmenin taslağı hazırlanırken “rüşvet” yerine “taraflılık” gibi bir kelimenin kullanılması teklif edilmiş, ama bu teklif kabul görmemiştir. Böyle bir durumun nasıl ispat edilebileceğine ilişkin tartışmalar da olmuş ve taraflılığın ispatının zor olması nedeniyle, “rüşvete ilişkin makul sebeplerin varlığı” terimi teklif edilmiş, fakat oylamada bu teklifte kabul görmemiştir. Rüşvet yolsuzluk veya hakemlerden birinin kişisel kazancı nedeniyle davanın uygun yönetilmemesidir. Tahkim Kuralları 6’ıncı madde her hakemin, heyetin ilk duruşmasından önce ” Sözleşmede belirtilenler dışında herhangi bir kaynaktan tahkim usulüne ilişkin olarak bir talimatı veya faydayı kabul etmeyeceğim.” ifadesini kapsayan bir bildirgeyi imzalamasını şart koşmaktadır. Hakemlerin düzenli olmayan gelirleri sebebiyle taraflı hareketleri görülürse, yolsuzluğun varlığı kabul edilecektir. ICSID usulüne ilişkin olarak düzenli olmayan gelirlerin kabulü yolsuzluğun varlığına ilişkin kuvvetli şüpheler doğuracaktır. Sadece taraflı davranışlar herhangi bir gelir olmaksızın yolsuzluk veya rüşvet olarak kabul edilmeyecektir.

Tahkim Kuralları 6’ıncı madde kapsamında hakemler, taraflara ilişkin geçmişte veya şimdi profesyonel beyanat verebileceklerdir. Bu tür beyanatlardan doğru olmayan veya tamamlanmamış olanlar kendi başına bir yolsuzluk olarak değerlendirilmeyecektir. Hakemlerden birisi taraflardan birisi ile sıkı ilişkiler içerisinde ise ilişkinin yakınlığı ve doğasına bağlı olarak bir hakemin atanmasının kabulü, eğer hakem kişisel çıkar kazanıyorsa yolsuzluk olarak kabul edilebilecektir.

Sözleşmenin 14’üncü maddesine göre hakem panellerine atanan hakemler iyi ahlaklı, bağımsız yargılama açısından güvenilebilir kimseler olacaktır. Hakem Panellerinin seçilmesi, hakem heyetlerinin oluşturulması, hakemlerin diskalifiye edilmesi veya değiştirilmesine ilişkin düzenlemeler (mad.12-16,37-40,56-58) yolsuzluğa karşı bir çok tedbirler içermektedir^[213].

Rüşvetle ilgili en önemli nokta aleyhine hareket edilen taraftan bu durumun gizli tutulması hususudur. Diğer bütün iptal sebepleri taraflar için açıktır, fakat rüşvetin delilleri çok sonraki aşamalarda ortaya çıkabilir. Bu sebeple rüşvete ilişkin olarak zamanaşımına ilişkin özel bir düzenleme mevcuttur. RÜŞVETİN ÖZEL ZAMANAŞIMINI YAZ

4. Kararın Dayandığı Gerekçeleri Belirtmemesi

a. Genel

ICSID sistemi çerisinde kararlarda gerekçelerin ifade edilmesi gerekliliği 48’inci maddede düzenlenmiş olup, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi 52’inci madde 1’inci fıkrada iptal sebebi olarak belirtilmiştir. Heyetin gerekçeleri açıklaması zorunludur ve tarafların önceden buna aykırı bir anlaşma yapmaları veya tarafların rızaları ile bunu ortadan kaldırmaları mümkün değildir. Bu durum MINE davasında ad hoc komite tarafından da açıkça belirtilmiştir. Komiteye göre gerekçenin açıklanması tahkim usulünün esaslı öğelerinden birisidir. Çünkü ICSID Sözleşmesinin taslağının onaylanmasından da anlaşılacağı gibi, Sözleşmenin hazırlanmasında görevli devlet temsilcilerinden 28’i kararda gerekçenin belirtilmesi lehine oy kullanırken, sadece 3 oy aleyhte kullanılmıştır. Tahkim anlaşmasıyla önceden iptal talebinde bulunma hakkından vazgeçme durumunda da taraflar bu sebebi ileri sürerek iptal talebinde bulunabileceklerdir^[214].

Burada belirtilen gerekçeler hem hukuksal gerçekler, hem de maddi gerekçelerdir. Bu konuya ilişkin en önemli hususlardan birisi, “bu gerekçelerin ölçüsü ne olmalıdır ?” sorusuna verilecek cevap olacaktır. Burada kullanılacak yeterli standartlar vaya krıterler neler olmalıdır. Çünkü bu standartların veya krıterlerin sınırı iptal ile temyiz arasındaki sınırı da belirleyecektir. Burada gerekçelerin değerlendirilmesi, hükmün doğruluğunun incelenmesi sınırına da geçmemelidir. Farklı hukuk sistemleri yeterli gerekçelerin neler olacağı konusunda farklı düzenlemelere sahiptir. İptal taleplerinin hemen hemen hepsinde de kararın dayandığı gerçeklerin belirtilmediği sebebi iptal sebebi olarak ileri sürülmüştür^[215].

b. Gerekçelerin Hiç Olmaması

Gerekçenin tamamen olmaması ICSID Sözleşmesi 48’inci maddedesindeki düzenleme mevcutken mümkün ve muhtemel görünmemektedir. Aynı düzenleme Tahkim Kuralları 47’inci madde 1’inci fıkrada da mevcuttur. Yayınlanan bütün kararlar ayrıntılı bir gerekçeyi içermektedirler. Gerekçeler başlangıçta heyetin neden böyle bir karara ulaştığının yasal tartışmalarını içerecektir. Buna ilave olarak heyetin böyle bir karara varmasının ardındaki maddi gerçeklerin neler olduğunu da içerecektir. Gerekçeler sadece yasal kaynaklarla sınırlı değildir. Tarafların mad. 42(3)’te belirlenen ve heyetin hakkaniyet ve nısfete göre (ex aequo et bono ) karar vermeye yetkili olduğu durumlarda da gerekçeler kararda bulunacaktır. Her durumda gerekçesiz bir karar iptale konu teşkil edecektir. Hakkaniyet ve nısfete göre karar vermekle yetkilendirilen heyetler de kararlarında gerekçe belirtmişlerdir^[216].

Klöckner I davasında ad hoc komite heyetin gerekçelerini açıklamaksızın davacının üzerine bazı yükümlülükler koyduğunu tespit etmiştir. Komiteye göre neden ve nasıl böyle bir karara heyetin ulaştığını anlamak mümkün değildir. Yani gerekçe yoktur^[217].

AMCO I davasında ad hoc komite, kararda olmayan gerekçeleri kendisi yaratmış gibi görünmektedir.^[218] Bu davada Endonezya, hakem heyetinin polis ve ordunun işlemleri nedeniyle kendisinin sorumlu tutulmasının, Endonezya hukuku açısından gerekçelerinin olmadığını ifade etmiştir. Ad hoc komite gerekçe olmamasının sorgulanması yerine, kararda gerekçeleri kendisi üretmiştir. Benzer şekilde Endonezya’nın yerel çarelerin tüketilmesi şartını karşılamadan heyetin kendisini yetkili görmesine ilişkin olarak gerekçelerin olmaması nedeniyle iptal talebine başvurmasına ilişkin olarak, ad hoc komite Sözleşmenin 26’ıncı maddesi kapsamında heyetin bu konuda gerekçe vermesine gerek olmadığına karar vermiştir^[219].

MINE davasında verilen iptali kararında ad hoc komite hakem heyetini açık gerekçeler vermemesi nedeniyle eleştirilirken, kendisi de gerekçeler yaratmakta geri kalmamıştır. ^[220]Gine’ye göre hakem heyeti kararda U.S Bank Bankasının faiz oranlarının uygulanmasının gerekçelerini göstermekte başarısız olmuştur. Ad hoc komite bu konuya ilişkin olarak Amerikan Dolarının sözleşmenin seçtiği para birimi olduğu için, bu bankanın faiz oranlarının uygulanmasının doğal olduğunu ifade ederek adeta kendisi de gerekçe yaratmıştır^[221].

Bu durumlar ad hoc komitelerin de gerekçe yaratmaya meyilli olduklarını göstermektedir. Ayrıca gerekçeler açıkça kararda ifade edilmemiş olsalar bile, ad hoc komite için yeterince görünür şekildeyse kararın iptal edilmeyeceği sonucu bu kararlardan çıkarılmaktadır.

c. Gerekçelerin Yetersiz Olması

Gerekçeler kararın böyle oluşturulmasının nedenine ve nasılına cevap verecek şeklinde olmalıdır. Neden böyle bir karar verilmiştir? Nasıl böyle bir karara varılmıştır? Bu sorulara cevap vermeyen gerekçeler yetersizdir. Fakat bu soruların yeterince cevaplanıp cevaplandırılmadığı hususu da çok sübjektiftir. Ad hoc komite kararın bu sorulara cevap verip vermediğini araştırırken, adeta karara ilişkin kalite kontrolü de yapmaktadır. Bu test yeterlilik ve doğruluk testi ile temyiz ve iptali birbirinden ayırdetme testidir. Komiteler temyiz ile iptal arasındaki bu ikilemden kurtulmak için değişik kriterler kullanmışlardır. Klöckner I ^[222]davasında komite kararın temelinin oluşturulmasında gerekçelerin “yeterli” olması gerektiğini belirtmiştir. Fakat bu yaklaşımın temyize de sebep olabileceğini değerlendirerek, aşağıdaki formülü bulmuştur. Kararın sadece görünüşte bir gerekçesinin olması yeterli değildir. Bu gerekçe yeterli miktarda kararla alakalı olmalı ve kararı temellendirmelidir. Gerçekler ve hukuk yönünde karar bu gerekçeye dayandırılabilmelidir. Gerekçe karara bir temel teşkil edebilmelidir. Komiteye göre, eğer gerekçeler yeterli değilse ve mantıksal olarak kabul edilemeyecekse, gerekçelerin ifadesinde başarısızlık olacaktır. Komite Klöckner davasında tazminatın heyet tarafından belirlenmesine ilişkin gerekçeyi de ele almıştır. Heyet iki tarafında yükümlülüklerini düzgün yerine getirmedeki başarısızlığı nedeniyle tazminata ilişkin talep ve karşı talepleri kabul etmemiştir. Fakat heyet iki tarafın sözleşme kapsamında mevcut borçlarını ve yükümlülüklerini değerlendirerek Klöckner’in yükümlülüklerindeki yetersizliğinin bedeline karşılık bir miktar ödemesine karar vermiştir. Ad hoc komite ise bu gerekçeyi kabul edilebilir bulmamıştır. Ad hoc komite Sözleşmenin mad. 52(1)(e) ve mad. 48(3) anlamında kararı gerekçelendirecek bir hukuksal düzenlemenin kararda mevcut olmaması sebebiyle heyetin değerlendirmesini ve gerekçeleri kabul edilebilir bulmamıştır^[223].

Klöckner davasının ad hoc komitesi “gerekçelerin yeterli derecede kararla ilgili olma” kıstasını uygularken bu gerekçelerin yerindeliğini incelemekte başarısız kaldığı gerekçesiyle eleştirilmiştir. Komite gerekçenin doğruluğu ve niteliği ile fazla ilgilenmiş fakat yerindeliğini fazla dikkate almamıştır^[224].

Amco I davasında taraflar karşılıklı olarak gerekçelerin yetersizliği nedeniyle iptal talebinde bulunmuşlardır. Endonezya kararda gerekçenin bulunmasının yeterli olmadığını karardaki gerekçelerin kararı temellendirmediğini belirtmiştir. Ad hoc komite Endonezya’nın lehine karar vermiş ve bu kararına ulaşılırken de Klöckner davasında belirlenen standartları dikkate almıştır. Ad hoc komite kararın gerekçelerinin yeterli düzeyde yerinde gerekçeler olması ve kararı temellendirmesi gerektiğine karar vermiştir^[225].

MINE davasında farklı standartlar kullanılmıştır. Komite burada kararın maddi ve hukukî açıdan kararı okuyanı tatmin etmesi gerektiğini ve gerekçelendirmelerin sadece bunu ifade ettiğini belirtmiştir. Komite gerekçelerin yeterli olmasının mad. 52 (1)(e) anlamında kararın tekrar incelenmesini gerektiren bir kriter olmadığını, çünkü bunun kabul edilmesi durumunda heyetin kararının temyizde olduğu gibi incelenmesine olanak sağlanacağını ve mad. 53 kapsamında temyiz usulünün inceleme dışında bırakılmasına rağmen buna olanak sağlanacağını belirtmiştir. Komiteye göre gerekçelerin heyetin A noktasından B noktasına nasıl gittiğini göstermesinde tatmin edici olmasının, hatta maddi ve hukukî anlamda hatalar olsa bile yeterli olduğunu ifade etmiştir^[226].

MINE davasının belirlediği kriter Klöckner ve Amco davalarında belirlenenden daha az kapsamlıdır. Gine bu davada sözleşme ihlaline ilişkin heyet tarafından verilen kararın iptal edilmesini talep etmiş ve heyetin kararda bulunan bir çok hususu destekleyemediğini ve kabul edilebilir hale getirmediğini ifade etmiştir. Komite ise kararın bir çok gerekçe ile desteklendiğini ve büyük zorluk olmaksızın anlaşılmasının sağlandığını ve gerekçelerin tekrar incelemeye konu olamayacağını ifade etmiştir.

ç. Gerekçelerin Çelişkili Olması

Çelişkili gerekçeler konusu yetersiz gerekçelerin bulunduğu durumunun farklı bir görüntüsüdür. Çelişkili gerekçeler; kararın ardında heyetin niyetinin ne olduğunun anlaşılmasını engelledikleri gibi, okuyucuda mantıksal olarak hiç gerekçe yokmuş gibi sonuç ta doğurabilirler. Konuya ilişkin Klöckner I komitesi çelişen gerekçelerin, gerekçelerin ifadesinde başarısızlık sebebiyle iptal talebinde ileri sürülebileceğini, bunun sebebinin çelişen iki gerekçenin birbirini iptal edeceğinden netice olarak hiçbir gerekçenin ortada olmayacağını, bu durumunda gerekçenin ifadesinde başarısızlık sonucunun oluşacağını belirtmiştir.

Amco I davasında çelişen gerekçeler, heyetin yatırım yapılan paranın miktarının tespitine ilişkin kullandığı kriterlerin belirlenmesi ile alakalı olarak ortaya çıkmıştır. Bu davada yapılan hesaplamalarda, bir hesaplamada borçlar dikkate alınmış, diğer bir hesaplamada ise borçlar dikkate alınmamıştır. Ad hoc komite iptal başvurusu üzerine verdiği kararda heyetin kendi kendisiyle çelişkiye düştüğünü belirtmiştir. Bu nedenle heyet yatırımın hesaplanmasında gerekçeleri belirtmede başarısız olmuştur.

MINE davasında ad hoc komite kararın zarara ilişkin kısmını iptal etmiştir. MINE bu davada bir kaç zarar hesaplama teorisi ileri sürmüştür. Bunlardan birisi (Y) diğeri ise (Z) teorileridir. Heyet bu teorileri benimsememiş, kendisi ayrı bir teori kullanarak zararı hesaplamıştır. Heyetin kararın bir bölümünde MINE’nin ileri sürdüğü bu teorileri dikkate alarak bazı sonuçlara ulaşması ve zararın hesaplanmasında ise kendisinin ayrı bir teori ortaya koyması, ad hoc komite tarafından heyetin gerekçeleri ifade etmekte kendisi ile çelişkiye düşerek, gerekçelerin ifadesinde başarısızlığa düşmesi olarak değerlendirilmiştir. Komitenin bu yaklaşımı bazıları tarafından eleştirilmiştir^[227].

d. Uyuşmazlığa ilişkin İleri Sürülen Sorunlarla İlgilenmekte Başarısızlık

Sözleşmenin taslağı görüşülürken ileri sürülen bütün sorunlarla ilgilenmemenin karar düzeltmesine (revizyona) konu olabileceği veya heyetin yetkisini aşması veya mahkemenin temel kurallarından ciddi bir sapma olması nedeniyle iptal gerekçesine konu olabileceği yönünde tartışmalar olmuştur. Fakat Bay Broches’un^[228] teklifi ile bu konuda Sözleşmenin 48’inci ve 49’uncu maddelerinde özel bir düzenlemeye gidilmiştir. Burada amaç heyete sunulan bütün konularda heyetin görevlendirilmesini ve görev yapabilmesini temin etmektir. Heyetin böyle bir görevi yerine getirmemesi kararın iptaline sebep olabilecektir. Bu durum ICSID Sözleşmesi 48’inci maddeye göre karar, heyete sunulan her sorunu ve temel alınan gerekçeleri içerecektir. Bu düzenleme ile heyetin kendisine sunulan bütün problemlerle ilgilenmesinin heyetin görevi olduğu açıkça belirlenmiştir. Ayrıca ICSID Sözleşmesi 49’uncu madde 2’inci fıkra “Heyet, kararın verilmesini izleyen 45 gün içerisinde taraflardan birinin başvurusu halinde diğer tarafı da haberdar ederek, kararda atladığı bir sorun hakkında karar verebilir ve karardaki yazım, aritmetik veya benzeri hataları düzeltebilir. Heyetin kararı asli kararın bir parçası olacak ve asıl karar gibi tebliğ edilecektir.” şeklinde kararın düzeltilmesi ve ilave kararlara ilişkin olarak ayrı bir düzenleme yapılmıştır. Fakat görüşmelerde genel fikir bu konunun iptale gerekçe olması yönünde olmuştur^[229].

ICSID Sözleşmesi mad.49(2) daha çok kararda heyetin dikkatsizliği neticesinde unutulan hususlara ilişkindir. Burada ek karar almaya hakem heyeti yetkilidir. Fakat temel ve önemli hususlara ilişkin kararın çekirdeğini oluşturan durumlarda kararda bir çözüm bulunmaması hali ise ek karar usulünden farklı olarak iptal için gerekçe oluşturacaktır. Diğer bir ifade ile Sözleşmenin 49’uncu maddesinde düzenlenen ek karar yöntemi, heyetin kendisine sunulan ve çözüme kavuşturulmasında heyetin başarısızlık gösterdiği her sorun için uygulanabilecek bir çare değildir. Heyetin kararının çekirdeğini oluşturan önemli uyuşmazlıklara ve tartışmalara ilişkin olarak kararda bir çözüm belirtmemesi durumunda, bu karar bütün ileri sürülen sorunlarla ilgilenmekte başarısızlık nedeniyle iptale konu olabilecektir.

Diğer taraftan ICSID Konvansiyonu 48’inci ve 52’inci madde 1’inci fıkra e’ bendi karşılaştırılsa bunların arasında da açık bir farklılık mevcuttur. Madde 48 kararın heyete sunulan bütün sorunlarla ilgilenmesi gerektiği ve kararın temelini oluşturan gerekçeleri açıklaması gerektiğine ilişkindir. Madde 52(1)(e) ise gerekçelerin ifadesindeki başarısızlığın iptale sebep olacağına ilişkindir. Sözleşmenin hazırlanmasında bir görüş bütün sorunlarla heyetin ilgilenilmesindeki başarısızlığın açıkça iptal sebebi olarak görülmesinin Sözleşmede olmaması gerektiğini bildirmişlerdir. Bazı yorumcular ise bunun aksini düşünmüş ve açıkça Sözleşmede bunun belirtilmesinin doğru olacağını ifade etmişlerdir. Amco davasında ad hoc komite son görüşü açıkça benimsediğini ifade etmiştir.

Ad hoc komiteler heyetlerin kendilerine sunulan bütün konularla ilgilenmekteki başarısızlıklarının iptale sebep olacağı konusunda uzlaşmışlardır. Bu konuda analiz edilmesi gereken bir husus Sözleşmede sorun olarak ifade edilen hususun neleri kapsayacağı konusudur. Sorunun ne olduğu konusunu incelerken tarafların ileri sürdükleri bütün tartışmaları sorun kapsamı içerisine alarak bütün bu konuların incelenmesi yükünü heyete yüklemek, heyete çok ağır bir yük yüklemek anlamına gelecektir. Klöckner I davasında ad hoc komite bütün küçük tartışmalarla da heyetin ilgilenmesini beklemenin uygun olmayacağını belirtmiştir. Sözleşmenin mad. 48(3)’te bulunan heyetin bütün sorunlarla ilgilenme yükümlülüğüne ilişkin genel prensip kapsamında olan sorunların neler olabileceğini, komite bazı kriterler koyarak belirlemiştir. Bu kapsamda heyetin ilgilenmesi gereken bir sorun olarak kabul edebilmek için sorunun, müracaatın içerisinde heyete ayrı olarak düzenlenmiş şekilde sunulması gerekmektedir. Sorun özellikle tarafların ana dokümanları içerisinde bulunmalıdır. Sonradan heyete sunulan görüş ve bildirge dokümanları içerisinde olmamalıdır. Fakat diğer taraftan bazı tartışmalar gerçekten heyete sunulan sorunlara ilişkin olmakla birlikte, hakemler tartışmaların hepsiyle ilgilenmek zorunda da değillerdir^[230].

Klöckner I davasında ad hoc Komite, Klöckner tarafından ileri sürülen bütün sorunları esaslı tartışmalar olarak kabul etmiştir. Bunlardan bir tanesi Klöckner’in hukukî sorumluluğunu sınırlayan sözleşmeye ilişkin hükümlerdir. Davacı ve davalının bu konu üzerinde tartışmaları mevcuttur ve heyet tarafından ilgilenilmesi gereken bir konudur. Diğer bir sorun ise Kamerunun Klöckner’e karşı varlığını onayladığı bir borca ilişkin olan sorundur. Komiteye göre böyle sorun davalının borçlarına ilişkin iddialara dayanmaktadır ve heyetten bu konuda cevap beklenmektedir. Komite bu sorunu da heyetin çözmesi gereken bir sorun olarak görmüştür^[231].

Klöckner davasında belirlenen bu kriterler Amco I davasında da komite tarafından desteklenmiştir. Ad hoc Komite Endonezyanın “bu davada eğer heyet kendisine Endonezya tarafından sunulan bütün sorunlarla ilgilenmiş olsaydı, karar değişik olarak ortaya çıkacaktı” iddialarında bulunduğunu ifade etmiş ve eğer heyet “kararın iptali müracaatında ileri sürülen sorunları kabul etmiş olsaydı, heyetin verdiği karara dayanak teşkil edecek gerekçeler arasında çelişkiler meydana gelecekti ve böylelikle heyet gerekçelerini tekrardan mantık süzgecinden geçirmek zorunda kalacaktı” demiştir^[232].

MINE davasında Gine, heyetin kendisine sunulan bütün sorunlarla ilgilenmediğini iddia ederek kararın iptalini talep etmiştir. Ad hoc komite, Gine’nin Sözleşmenin mad. 48(3) kapsamındaki ihlal iddialarından bazılarının, kararın tazminatlara ilişkin kısmının iptalini haklı çıkarmak maksadına yönelik olduğunu belirtmiştir. Ad hoc komite heyetin, Gine’nin iddialarına yönelik olarak iki örnek vermiş ve bu örneklere ilişkin konularda heyetin sorunlarla ilgilenmiş olması durumunda kararın farklı çıkabileceğini belirtmiştir. MINE’nin tazminat taleplerine ilişkin yapılan itirazda Gıne, MINE ile aralarında imzalanan sözleşmenin 15’inci maddesini ileri sürerek, ancak kendisinin sözleşmeye aykırı davranması durumunda bu tazminata MINE’nin hak kazanacağını belirtmiştir. Ad hoc komiteye göre eğer Gine’nin iddiaları kabul edilirse bu durumda zararın miktarı azalacaktır. Bu durum, heyet tarafından dikkate alınmamıştır. Ayrıca ad hoc komitenin değerlendirmesine gör heyet dikkate almamasının gerekçesini kararda belirtip belirtmemekte de serbest değildir. Bu uygulamalar kapsamında “sorun” kelimesi kritik ve kararlı tartışmalar anlamında anlaşılmalıdır^[233].

Sorunlarla ilgilenmenin genel yöntemi nasıl olmalıdır. Bu konuda en kesin yaklaşım bir hususun “sorun” olup olmadığını doğrudan kabul etmek veya reddetmektir. Her iki durumda da gerekçeler belirtilecektir. Bazı durumlarda heyetin bulguları nedeniyle bu sorunlarla ilgilenmek aşırı veya hatalı görülebilir.

Klöckner I davasında heyet sorunlara ilişkin çözüm üretilen birkaç örnek incelemiştir. Klöcknerin sorumluluğunun sözleşme ile sınırlı olması sorununa ilişkin olarak ad hoc komite kararın açık bir gerekçe taşımadığını ifade etmiştir. Bu durumda daha başlangıçta (primia facie) heyetin davacının esaslı sorunlarından birisi ile ilgilenmediğinin kabul edilmesinin kaçınılmaz olduğunu belirtmiştir. Klöckner I davasında soruna örtülü olarak çözüm getirilmeye çalışılan diğer bir durum da komite tarafından incelenmiştir. Kararın bu bölümü Klöckner’in garanti sorumluluğunun kapsamına ilişkin tartışmalarla ilgilidir. Kararda Klöckner’in garanti sorumluluğunun sınırlı bir zaman için ve gizli ayıplara ilişkin konularda olacağına ilişkin bir hüküm yoktur. Oysa Klöcknerin iddiaları bu yöndedir. Bu kapsamda heyet kararında Klöckner’in iddialarını destekler yönde bir gerekçe yoktur. Aynı zamanda bu konuda Klöckner’in tartışmalarının ve ileri sürdüğü sorunun reddedildiğine ilişkin de bir gerekçe yoktur. Ad hoc Komite heyetin farklı bir hukukî konuya ilişkin çok genel bir gerekçesini gördükten sonra, garanti sorumluluğuna yönelik esaslı bir konudaki tartışmaya ilişkin gerekçenin başka bir konu hakkında verilen gerekçede üstü kapalı ve dolaylı olarak aranmasının doğru olmayacağını ifade etmiştir. Diğer taraftan ad hoc komitenin dolaylı gerekçeyi kabul ettiği durum da mevcuttur. Davacıya göre heyet kendisine sunulan bütün sorunlarla ilgilenmemiştir. Çünkü kararda sözleşmeye aykırı hangi yanlış uygulamaların mevcut olduğu ve karara gerekçe teşkil ettiği açıklanmamıştır. Ad hoc komite bu itirazı kabul etmemiştir, çünkü karar sözleşmeye aykırı yanlış uygulamaların mevcudiyetini ve sözleşmenin geçersizliğini içermemektedir^[234].

MINE davasında ad hoc komitenin verdiği karar, heyete yöneltilen sorunlara heyetçe ortaya konulan doğrudan olmayan çözümlerin ad hoc komitece kabul edilmesinin bir örneğini içerir. Bu davada Gine’nin yakınmaları heyetin MINE’nin Gine ile arasında bulunan sözleşmenin ihlal edildiğine ilişkin iddialarına detaylı bir açıklama getirmemesi yönündeydi. Ad hoc komite Gine’nin iddialarının Gine’nin İddiaları başlığı altında karada mevcut olduğunu, fakat heyetin bu özel tartışmaya girmediğini, çünkü heyetin MINE’ nin sözleşmeyi ihlal etmediğini tespit ettiğini ve sözleşmeyi ihlal etmemesinin gerekçelerinin de karada kolaylıkla bulunabileceğini ifade etmiştir ^[235].

5. Mahkemenin Temel Kurallarından Ciddi Bir Sapma Olması

a. Genel

Tahkim usulünün bütünlüğünün ve meşruluğunun sağlanmasında etkili olan diğer bir gerekçe usul kurallarının doğru uygulanmasıdır. Usule ilişkin kurallara uyulmaması hüküm sonrası hukukî başvuru yollarına gitmeye neden olan ve kararın tenfizini engelleyen veya kararı bir kıyıya bırakmaya sebep olabilecek bir gerekçedir. Fakat unutmamak gerekir ki, tahkim kuralları içerisinde usule ilişkin düzenlemelerin hepsi temel kurallar değildir. İhlal edildiğinde iptal için gerekçe oluşturabilecek kurallar doğal hukuk prensibiyle sınırlanabilir. Sözleşmenin taslağının görüşülmesi sırasında Bay Broches’a iki tarafında dinlenmesi ve iddialara karşı savunma için taraflara yeterli imkanın sağlanması prensipleri teklif edilmiştir. Ayarıca iki tarafında eşit şekilde dinlenmesi ve usul kuralları yerine usul prensipleri teriminin kullanılması da diğer bir teklif olmuştur. Fakat usul prensipleri yerine usulün temel kuralları ifadesinin kullanılması, bu ifadenin prensipleri de kapsayacağı değerlendirildiği için teklif reddedilmiştir^[236].

b. Temel Kural ve Ciddi Sapma İlkesi

Usulün kurallarının ihlal edilmesi iki şartı da içerdiği taktirde iptal için gerekçe olabilecektir. Usulün ihlali ciddi olmalıdır ve ihlal edilen usul kuralı temel kural olmalıdır. Mahkemenin temel kurallarından ciddi bir sapma olması iptal gerekçesi içerisinde bulunan ciddi ve temel kelimeleri, Sözleşmenin mad. 52(1) (b)’deki açıkça kelimesinden farklıdır. Özel öneme haiz usul prensipleri temel kurallar olarak kabul edilebilecektir ve her usul kurallarının ihlali iptal için gerekçe olmayacaktır. Diğer taraftan usul kuralının ciddi bir ihlali, eğer bu kural temel bir kural değilse gene aynı şekilde iptal için gerekçe oluşturmayacaktır. Bunun tersi olarak usule ilişkin temel bir kural ihlal edilirken bu ciddi bir ihlal değilse gene iptale konu olmayacaktır. Bütün bunlar heyetin önünde gerçekleşen usule ilişkin ihlallerin iptale gerekçe olması için yeterli olmadığını göstermektedir. Tahkim kurallarının basit bir ihlalinin iptal için gerekçe olmayacağı da açıktır^[237].

MINE davasında ad hoc komite bunu açıkça ifade etmiştir^[238]. Ad hoc komiteye göre bütün usule ilişkin ihlaller mad. 52(1)(d) anlamında iptal için gerekçe oluşturamayacaklardır. İhlalin veya usul kurallarından uzaklaşmanın ciddi olması ve uyulmayan kuralın usulün kurallarından temel olan bir kurala ilişkin olması iptal için gerekçe oluşturabilecektir. MINE kararı aynı zamanda bu iki gerekliliğin kısaca bir analizini de içermektedir. Komiteye göre ihlalin ciddi olması demek niteliksel ve niceliksel anlamda ciddi bir ihlalin oluşması demektir. İhlal esaslı olmalı ve usul kurallının korumayı amaçladığı menfaatten bir tarafı yoksun bırakmalıdır. İkinci kriter olan temellik ilkesi ise ihlal edilen kuralın temel bir kural olmasına ilişkindir. Komite buradaki temel kavramını açıklarken UNCITRAL Model tahkime ilişkin milletlerarası Ticari Tahkime Usulünün 18’inci maddesini örnek göstermiştir. Bu ilkeler de tarafların eşit olması ve iddialarını sunarken taraflara eşit fırsat verilmesi ilkesidir. Bu anlamda bütün usul kuralları temel usul kuralları olarak kabul edilmeyecektir. Bu yaklaşım temel kelimesinin anlamını açıklamakta iki kriter sunmasına rağmen ciddi kelimesinin açıklanmasında yeni bir şeyler içermemektedir^[239].

İhlalin ciddi olması minimum ihlalden daha fazla bir ihlali gerektirmektedir. Bu da bu ihlalden zarar gören tarafın somut olarak zarar görmesini ve etkilenmesini gerektirmektedir. İhlal sebebiyle iptal talebinde bulunan tarafın menfaatine zarar gelmelidir. Eğer taraflardan birisi savunma hakkından mahrum edilmişse, burada ciddi bir ihlal var demektir. İhlal şekilsel anlamda ihlalden öte olmalıdır. Eğer taraf savunma hakkını kullanmayacaksa ve buda aşikarsa, bu hakkını kullanmadığı zaman maddi bir etki yok demektir ve ihlal ciddi demek değildir. İptal talebine ilişkin bu gerekçeyi içeren ve iptal ile sonuçlanan kararlar çoğu zaman sadece ciddi ve temel terimlerini kullanarak konuyu geçiştirmişlerdir. Yeterli açıklamalar yapılmamıştır. Klöckner I davasında ad hoc komite hakemler arasında tartışma gereğini usulün esaslı bir kuralı olarak görmüştür. Klöckner I davasında ad hoc komitenin, temel kural ile ciddi sapma kavramlarına aynı anlamı verdiği anlaşılmaktadır. Komiteye göre hakemin tarafsız olması temel kuraldır. Bu konudaki bir eksiklik mad. 52(1)(d) anlamında usulün temel kurallarında ciddi bir sapma oluşturacaktır. Buradan eğer kural temel bir kuralsa, ondan hafif bir sapma bile ciddi bir sapma olarak kabul edileceği vurgulanmaktadır. Fakat ad hoc komitenin ciddilik ve temellik üzerine bir analize girip girmediği yeterince belirgin değildir ^[240].

Amco II davasında düzeltme talebi üzerine verilen karara karşı, iptal talep edilmiş, iptal karı verilmiş, fakat iptal kararı yayımlanmamıştır. Resmi olmayan kaynaklardan elde edilen bilgilere göre düzeltme kararının iptal sebebi, karşı tarafa kararın düzeltilmesi yönündeki gözlemlerini bildirmesi için imkan sağlanmadan düzeltme kararının verilmiş olmasıdır. Bu durum usulün temel kuralında ciddi bir sapma olark kabul edilmiştir^[241].

c. Usulün Etkilenmesi

Bütün iptal taleplerinde hemen hemen usulün temel kuralında sapma olduğu iddiaları mevcuttur. Genelde tarafsızlığın olmaması, savunma hakkının ihlali, hakemler arasında uzlaşmanın olmaması ve delillere ilişkin kural ihlalleri mahkemenin temel kurallarında sapma olduğuna ilişkin en çok kullanılan gerekçelerdir.

(1) Eşit ve Tarafsız Davranma

Eşit ve tarafsız davrama ilkesi milletlerarası yatırım hukukunun temel prensiplerinden “orantılılık” (proportionality) prensibinin sonucudur. Bu prensip milletlerarası yatırım hukukunda “ayrımcılık” yapılmaması ile “taraflara adil ve eşit davranılması” sonucunu doğurur. Yatırımcılara karşı farklı uygulamaları, yani ayrımcılığı önlemek maksadıyla karşılıklı iki taraflı yatırım anlaşmalarına “en çok gözetilen ulus kaydı” konulur. Tarafsız ve eşit davranılma ilkesi yatırımı kabul eden devlet ve yatırımcı tarafından farklı anlaşılmaktadır. Yatırımı kabul eden devlet açısından, yatırımı kabul eden devlet içerisinde başka yatırımcılara nasıl davranılıyorsa diğer yatırımcılara da aynı şekilde davranılarak eşit ve tarafsızlığın teminini gerekli kılar. Yatırımı gerçekleştiren yatırımcı için bu ilkenin anlamı ise, yatırımcıya karşı milletlerarası yatırımlar için gerekli asgari standarlara uygun davranılmasıdır. Tarafsız ve adil davranılma ilkesi ayrımcılıkla birlikte düşünüldüğünde bütün yatırımcılara ayrımcılık yapılmadan tarafsız ve eşit davranılmasını kapsar, fakat yatırımcının yatırıma ilişkin bütün eylem ve işlemlerinin sınırlandırılmamasını kapsamaz. ICSID Tahkiminde orantılılık prensibi ve bu kapsamda tarafların birbirine karşı adil ve eşit davranması ilkesi en açık şekliyle 2003 yılında Tecmed ve Mexico davasında uygulanmıştır. Bu prensibin temelini taraflar arasındaki menfaatlerin uzlaştırılması ve taktir yetkisinin kötüye kullanılmasının önlenmesi oluşturu. Bu davada a Meksika’nın kamu düzeni ve menfaati nedeniyle aldığı tedbirler, Tecmed Şirketinin menfaatlarini olumsuz etkilemiştir. Orantılılık prensibi gereği ICSID hakem heyeti Meksikanın aldığı tedbirlerin orantılı olması gerktiğine karar vermiştir.. Örneğin çevre korunması için alınacak tedbirler kamu düzenine ilişkindir ve alınabilir, fakat bu tedbirler alınırken yatırımcının da menfaatlerrinin korunmasına dikkat edilmelidir. Yatırımcının menfaati ile alınan tedbirler arasında bir orantı olmalıdır^[242].

Tarafların birbirine karşı yükümlülüklerinin sınırlarını belirleyen orantılılık prensibi, ICSID Tahkimi esnasında hakemlere de taraflara karşı eşit uzaklıkta olma yükümlülüğünü getirir. Yargılama esnasında heyetin taraflara karşı eşit ve tarafsız davranma yükümlülüğüne aykırı davranması durumu Mahkemenin Temel Kurallarından Ciddi Bir Sapma olması sebeb,yle nihai kararın iptali sonucunu doğurabilir.

Klöckner I davasında tarafsızlık iddiaları iptal talebinde merkeze oturtulmuştu. Ad hoc komite, kararı doğru hukukun uygulanmaması nedeniyle heyetin yetkisini aştığı gerekçesiyle iptal etti. Bu iptal talebinde iptal için ileri sürülen diğer bir iddia ise heyetin sistematik olarak Klöckner’e karşı düşmanca tavır takındığına ve tarafsızlığını kaybettiğine ilişkindi. Komite, davacının heyetin tarafsızlığı iddiasına ilişkin olarak ciddi bir incelemede de bulundu. Ad hoc komite bu iddiaların çok ciddi olduğunu, Tahkim Kuralları Mad. 6 kapsamında başlangıçtan inanılmaz olduğunu vurguladı. Şüphesiz komite iddiaları incelemek yükümlülüğü altındaydı. Eğer iddialar ispatlanırsa şüphesiz bu durum usulün temel kurallarında ciddi bir sapma olduğu sonucunu doğuracaktı.

Ad hoc komite heyetin tarafsızlığını işaret eden bir durum yakalamak için detaylı olarak metni ve sistematiği inceledi. Komite kararda Klöckner’in davranışlarından dolayı azarlandığı ve kınandığı durumları buldu. Fakat bunları heyetin tarafsızlığını ispat edecek deliller olarak kabul etmedi. Ad hoc komite heyetin tarafsız olmadığının iddia edilmesine sebep olan üç faktör buldu.Bunlardan ilki heyetin kararı tam olarak açıklaması görevindeki aksamanın karar üzerinde şüphelere sebep olduğunu, ikincisi kararın bazı bölümlerinin heyetin tarafsızlığının ortadan kaldırdığı gibi bir şüpheye sebep olabileceğini, çünkü kararda davacının görevleri ve eksikliklerinden çok onun iddialarına yer verdiğini tespit etti. Üçüncü olarak ta devletin sorumlulukları açısından yapılan kısa açıklamanın heyetin tarafsızlığını şüpheye düşürecek etkiye sebep olduğunu değerlendirdi. Tüm bu eksikliklere rağmen ad hoc komite heyetin tarafsızlığını yok edecek bir durumun mevcut olmadığına karar verdi. Fakat heyetin bu yaklaşımı komite tarafından eleştirilye de sebep oldu. Komite kararın yapısı ve kelimelerinin davacıda bu düşüncelerin oluşmasına sebep olduğunu ifade etti. Komite bu kararında sadece adaletin sağlanmasının yeterli olmadığını, adaletin açıkça sağlanması gerektiğini ifade ederek, kararın taraflara üzerinde şüphe olmayacak şekilde anlaşılır ve adil olduğu etkisi bırakması gerektiğini de belirtti^[243].

Amco I davasında da Endonezya tarafından heyetin tarafsızlığının kaybolduğu iddia edildi. Bu davada Endonezya, heyetin bazı gerçekleri Endonezya’nın bildiğini ve Amco’nun yapması gereken yatırımların kaydına ilişkin konularda usulen ikaz edildiği yönündeki heyet tespitlerinin, heyetin tarafsızlığının kaybolduğunun ispatı olarak ileri sürdü. Bu konularda ad hoc komite bir tarafsızlık görmediğini belirtti ve heyetin tarafsız olmadığına ilişkin ileri sürülen iddialar, ad hoc komite tarafından reddedildi^[244].

Endonezya ayrıca bu davada, Amco’nun yatırım izninin iptaline ilişkin hususları heyetin dikkate almaması durumunda, heyetin vereceği kararın geçersiz olacağı yönündeki iddialarına yönelik olarak heyetin tutumu nedeniyle, heyetin tarafsızlığını kaybettiğini iddia etti. Endonezya’ya göre Amco’nun Endonezya Mahkemeleri karşısında ileri sürmediği hususları heyetin önünde ileri sürmesi de, Endonezya’nın bu konudaki düşüncelerini teyit eder gibiydi. Ad hoc komite taraflardan birisinin ileri sürdüğü sorunlarla ilgilenmekteki başarısızlığının müeyyidesini mad. 52(1)(e)’de ifadesini bulan gerekçelerin ifadesindeki başarısızlık olarak kabul etti. Fakat böyle bir atlama ad hoc komiteye göre belirli durumlarda usulün temel kurallarından ciddi sapma veya yetkinin açıkça aşılması sonuçlarını da oluşturabilirdi. Ad hoc komiteye göre bu durum gerekçelerin ifadesindeki başarısızlık olarak kabul edildi. Bu durumda taraflara eşit muamele edilmemesinin oluşturacağı mahkemenin temel hukuk kurallarında ciddi bir sapma olduğu gerekçesiyle kararı iptal etmedi^[245].

Endonezya’nın heyetin taraflara eşit davranma yükümlülüğünün ihlali ile ilgili olarak diğer bir yakınması ise ispat yükümlülüğüne ilişkindi. Ad hoc komite, heyetin delillerin değerlendirmesinde sistematik olarak Amco şirketinin lehine hareket ettiği iddiasını reddetti.

Amco II davasında düzeltme kararı savunma hakkının kısıtlanması nedeniyle iptal edilmiştir. Ad hoc komitenin bakış açısına göre karşı tarafa düzeltme talebi ile ilgili görüşünü bildirme fırsatı tanınmaksızın karar alınması, heyetin taraflara karşı eşit davranma yükümlülüğünün ihlalini olarak değerlendirilmiştir^[246].

Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı gibi heyetlerin taraflara karşı eşit ve tarafsız davranma yükümlülüğünün ihlali kapsamında ileri sürülen iddialar, ad hoc komitenin hafife alacağı iddialar değildir. Fakat buradan şu sonuçta çıkarılabilir Uygulamalardan da anlaşılacağı üzere bu hususun ispatının pek kolay olamayacağı ve iptale gerekçe oluşturması için başarılı olmasının zor olduğu sonucuna ulaşılabilir.

(2) Savunma Hakkı

Tarafların hukuksal durumlarını etkileyecek bütün konularda dinlenmesi ve savunmalarına izin verilmesi usulde adaletin gerçekleştirilmesinin en temel kuralıdır. Latincede bu (audiatur ety altera pars) olarak ifade edilmektedir. Bu ilke ICSID Tahkim Kurallarında 20,21,27,31,32,37,39,40,41,42,44,49,50,54 ve 55’inci maddelerde de açıklanmıştır. Bu kuralın ihlal edildiği iddiası ile iptal talebi Amco II davasında açıkça görülmüştür. Amco, ICSID Sözleşmesi mad. 49(2)’ye göre ikinci karara karşı, karar düzeltmesi ve ilave karar talebinde bulunmuştur. Mad. 49(2) deki düzenleme “Heyet, kararın verilmesini izleyen 45 gün içerisinde taraflardan birinin başvurusu halinde diğer tarafı da haberdar ederek, kararda atladığı bir sorun hakkında karar verebilir ve karardaki yazım, aritmetik veya benzeri hataları düzeltebilir. Heyetin kararı asli kararın bir parçası olacak ve asıl karar gibi tebliğ edilecektir.” şeklindedir. Aynı konuda düzenleme içeren Tahkim Kuralları 49(3) ise heyetin böyle durumlarda taraflara belirli bir süre vereceğini ve bu süreyi dikkate alarak usule devam edeceğini düzenlemiştir. Endonezya talebe ilişkin olarak heyetin yargılamadan vazgeçmesini içeren bir bildiri sunmuş ve eğer heyet yargılamaya devam ederse heyetin incelediği konuya ilişkin savunma hakkını elinde bulundurduğunu ifade etmiştir. Heyet bir zaman sınırlamasında bulunmamış ve Endonezya’nın taleplerini dikkate almamıştır. Kararda da bu konuya ilişkin herhangi bir açıklama mevcut değildir. Heyet ilave karar talebini reddetmiş, fakat aritmetik ve benzeri hususlara ilişkin düzeltme taleplerini kabul etmiştir.

20 Şubat 1991’de Endonezya düzeltme kararının iptali için müracaat etmiştir. Ad hoc komite 1992′ de resmi olarak yayımlanmamış bir karar vermiştir. Resmi olmayan kaynaklara göre ad hoc komite Tahkim Kuralları 49’uncu maddeyi usule ilişkin temel bir kural olarak görmüş ve mahkemenin temel kurallarından ciddi sapma olarak gerekçelendirerek iptal kararı vermiştir. Çünkü komiteye göre karşı tarafa da bu konuda savunma hakkı verilmelidir^[247].

Klöckner I ve MINE davalarında da savunma hakkının ihlal edildiği iddialarında bulunulmuştur. Klöckner, karar verilirken karşı tarafın katılımı olmaksızın tartışmaların yapılması nedeniyle ile mahkemenin temel kurallarından ciddi sapma olduğunu iddia ederek kararın iptali talebinde bulunmuştur. Bu iptal talebine konu olan husus tarafların arasındaki yatırım sözleşmesinin 9’uncu maddesinin yorumlanmasına ilişkindir. Ad hoc komite kararın tarafların arasındaki tartışmaya göre ortada bir durumda olduğunu gözlemlemiştir. Eğer bu durumda fikirler yeterince ifade edilirse heyet kendi görüşünü değiştirebilecektir^[248].

MINE davasında Gine, kararın iptali için benzer bir gerekçe sunmuştur. Gine’nin iddiası tazminata karar verilmesi taraflar arasında tartışılmamış ve Gine davada böyle bir olayı hiçbir zaman gündeme getirmediğini belirtmiştir. MINE ise buna karşı zararın belirlenmesinin heyetin taktir yetkisi içerisinde olduğunu belirtmiştir. İptal talebi üzerine ad hoc komite kararı iptal etmiştir. Fakat kararın iptal gerekçesi, Klöckner I kararının ilgili hükümlerini aynen almış olmasına rağmen bu gerekçelerin kararın tazminata ilişkin kısmını ifade etmekte yetersiz kaldığı görülmüştür. Neticede ad hoc komite kararı iptal etmiş ve mahkemenin temel kurallarda ciddi sapma olduğu konusunun incelenmesine gerek kalmamıştır.

Uygulamalar savunma hakkının usulün temel bir prensibi olduğunu açıkça ortaya koymuştur. Heyetin önünde her iki tarafta savunmalarını ve uyuşmazlığa ilişkin açıklamalarını herhangi bir kısıtlama olmaksızın yapabilmelidir. Fakat bu prensip heyetin tarafların hukuksal konularda açıklama yapmalarına ilişkin tarafları ikaz etmek, onlara hatırlatmada bulunmakla yükümlü olduğu şeklinde de anlaşılmamalıdır. Ayrıca buradan, heyet tarafların düşüncelerini öğrenmeksizin ve taraflarca ileri sürülmeyen gerekçelerden kaçınacaktır şeklinde bir sonuca varmak ta doğru değildir.

(3) Müzakere

Çoğunlukla alınan kararlarda heyetin üyelerinin arasında müzakere neticesinde karara varılması doğaldır. Tahkim Kuralları mad. 46 kararın oluşturulması için bir zaman belirlemiştir. Tahkim Kuralları kararların verilmesi için heyetin hepsinin birlikte toplandığı bir oturumun mevcudiyetini şart koşmamıştır. Tahkim Kuralları heyetin müzakeresinin açıkça olmasını talep etmemektedir. Hatta Tahkim Kuralları mad. 15 müzakerelerin gizli ve özel olarak gerçekleşeceğini düzenlemiştir.

Klöckner I davasında davacı hakemler arasında ciddi bir müzakere olmadan kararın verildiğini iddia etmiştir. Bu iddia daha çok kararda bulunan karşı fikre dayandırılmaktadır. Ad hoc komite bu iddiayı kabul edilebilir bulmuştur. Komiteye göre hakemler arasındaki müzakerenin varlığı usule ilişkin temel bir kuraldır. Bu tür müzakereler görünüşte değil ve gerçek olmalıdır. Fakat Komite müzakerenin olmadığı sonucun varmamıştır. Hatta müzakerenin olduğuna dair deliler vardır. Kararın içerisinde karşı fikrin bulunması müzakerenin varlığı için delildir^[249].

Klöckner II davası kararına karşı açılan iptal talebinde müzakerelerin gizliliği konusu gündeme gelmiştir. Kamerun yeniden görülen davada Klöckner’in önceki davanın hakemlerinden birisi tarafından temsil edildiğini açıklamış, bunun mahkemenin esaslı kurallarından ciddi bir sapma oluşturacağını iddia etmiştir. Ad hoc komite bu iddiayı reddetmiştir. Gerekçe olarak ta ne Sözleşmenin nede Tahkim Kurallarının böyle bir yasaklamayı içermediğini, bunun etik bir problem olduğunu ifade etmiştir^[250].

(4) Deliller

Tahkim Kuralları mad. 34(1) heyetin delillerin kabul edilebilirliği ile kanıtlama değerini kendisinin belirleyeceğini ifade etmektedir. Konvansiyon delillere ilişkin hiçbir şekli düzenleme içermemektedir. Taraflar iptal usulü içerisinde ispat yükü ve delillere ilişkin konuları ileri sürerek usulün temel prensiplerinin ciddi bir şekilde ihlal edildiğini iddia etmektedirler. Bazı durumlar da heyetin delillerle ilgileniş şekli, heyetin tarafsızlığı ve eşit davranmadığının işareti olarak ileri sürülmektedir. Amco I davasında heyetin en önemli problemlerinden biri tarafların sundukları delillerin yetersiz olması, sonradan tamamlanamamış olmasıydı. Burada Amco iş yerinden çalışmalarına ilişkin kayıtları bile alamadan kovulmuştu. Amco tarafından sunulması beklenen kayıtlar Endonezya tarafından sunulmuştu. Fakat Endonezya tarafından sunulan kayıtlar da tam değildi. Bu durumda Endonezya ispat yüküne ilişkin olarak taraflara eşit davranılmadığından yakınmıştı. Ad hoc komite bunu reddetti. Çünkü makul bir yatırımcının kayıtlarını yatırım yaptığı devlet dışında da bir kopyasının bulunması gerektiğini genel olarak ifade etti. Komite diğer taraftan Endonezya için aynı zamanda yönetimin düşük kapasiteli olmasının ve kayıtların saklanmasında yetersiz olmasının gelişmekte olan ülkelerin sorunu olduğunu ve kötü niyet kapsamadığını da belirtti. Heyetin delillerin değerlendirilmesinde Endonezya tarafından ileri sürülen heyetin Amco’yu sürekli ve sistematik olarak kayırdığına ilişkin iddialar, kararın bir çok yerinde Amco aleyhine hüküm verilmesi nedeniyle ispat edilemedi^[251].

Klöckner II davasında da ispat yüküne ilişkin iddialar gündeme gelmiştir. Klöckner II davasının 26 Ocak 1988 tarihli kararı ve 17 Mayıs 1990 tarihli iptal talebinin reddine ilişkin iki kararda yayımlanmamıştır. Fakat bu durumlara ilişkin resmi olmayan kaynaklar bazı bilgiler vermektedirler. Klöckner davasında ikinci karar projenin başarısızlığının sorumluluğunu Kamerun’un gübre fiyatlarını dünyadaki gübre fiyatlarından aşağıda tutmasına bağlıyordu. Heyet, Kamerun’a gübre fiyatları konusunda delil ileri sürebilmesi için fırsat vermesine rağmen, gübre fiyatları ile ilgili Kamerun delil sunamamıştır. İptal talebinde ise Kamerun heyetin ispat yükünü değiştirerek Kamerun’a yüklediğini iddia etmiştir. İspat yükünün yön değiştirmesi iddiasına ilişkin olarak Ad hoc komite, Tahkim Kuralları mad. 32 ve 33’ü referans göstererek ispat yükünün esaslı bir konu olmaktan çok usulü bir işlem olduğunu belirmiştir. İspat yükünün yer değiştirmesi Komiteye göre mahkemenin temel kurallarından ciddi bir sapma oluşturmamıştır.

ç. Usule Aykırılığa İlişkin Zamanaşımı İtirazı

Bazı ihlaller usul aşamasında açıkça bellidir. Bazı ihlallerin ise karar verildikten sonra usule aykırı oldukları ortaya çıkar. Usul işlemleri esnasında açıkça belli olan ihlallerle ilgili olarak bundan zarar gören tarafın, itiraz ve ihlalin giderilmesini derhal talep etmesi gerekir. Tahkim Kuralları mad.27 böyle bir itirazın olmaması durumunu daha sonra böyle bir itirazı ileri sürme hakkından vazgeçme olarak yorumlamaktadır. Fakat asıl bu konuyu ileri sürerek iptal talebi için gerekçe oluşturmayı Tahkim Kuralları mad. 53 engellemektedir. Tahkim Kuralları mad. 53 açıkça daha önce itirazda bulunmayarak bunu kendi aleyhine sonuçlanacak bir kararın iptali için elinde silah olarak tutmayı engellenmektedir. Böyle bir durumda bu konuda gerekli araştırmayı ad hoc komite yapacaktır. Genel Sekreterin bu konuda inceleme yaparak başvuruyu reddetmek yetkisi yoktur. Klöckner I davasında ad hoc komite tahkim usulü içerisinde itiraz edilmesi gereken bir konuya ilişkin olarak sonradan iptal talebine başvurulamayacağını belirtmiştir. Daha da ayrıntıya inersek ad hoc komite savunma hakkı ile ilgili olarak, davacının mahkemenin temel kurallarından ciddi bir sapma olduğu gerekçesiyle zamanında itiraz etmemesi nedeniyle bunu ileri sürerek sonradan iptal için başvuramayacağını belirtmiştir. Klöckner II davasında ad hoc komite, Kamerun’un Köckner’i temsil eden avukatının eski davada heyet üyesi olması nedeniyle ileri sürdüğü iptal talebini, Kamerun’un başlangıçta itiraz hakkı varken itiraz etmeyerek, sonradan bu konuyu iptal talebinin gerekçesi olarak ileri sürmesinin uygun olmayacağını belirtmiştir^[252].

D. Sebeplerin Sınırının Taraflarca Genişletilmesi

İptal gerekçeleri madde 52’de belirlenen beş gerekçe ile sınırlıdır.İptal başka gerekçe ile gerçekleştirilemez ve taraflarca talep edilemez. Fakat ad hoc komiteler hükümde mevcut bulunan kusurları bu beş gerekçe içerisinde esnek olarak değerlendirirler. Örneğin mad 42(1) heyetçe uygulanacak hukuka ilişkindir. Fakat mad. 52(1) de uygulanacak hukukun yanlış seçilmesi bir iptal gerekçesi olarak düzenlenmemiştir. Başarılı ad hoc komiteler bu durumu 52(1)(b)’de belirlenen yetkinin aşılması durumu içerisinde değerlendirmişlerdir. Aynı şekilde mad.48(3) heyetleri kendilerine sunulan bütün uyuşmazlıklarla ilgilenmesi ve kararın temelini oluşturan gerekçelerin karada ifade edilmesi konusunda görevlendirmiştir. Mad.51(1)(e) iptal gerekçeleri arasında kararın gerekçelerinin ifadesinde başarısızlık durumunu da düzenlemiştir, fakat her sorunla heyetin ilgilenmemesi bir iptal sebebi olarak düzenlenmemiştir. Başarılı ad hoc komiteler her sorunla ilgilenilmemesi durumunun gerekçelerin ifadesinde başarısızlığa kadar gidebileceğini veya yetkinin aşılması veya usulün temel ilkelerinden ciddi sapma ile sonuçlanabileceğine karar vermişlerdir^[253].

ICSID Sözleşmesi madde 52’deki iptal sebeplerini Sözleşmeye aykırılık halinde uygulanacak bir yaptırım olarak ta görmek yanlıştır. Bu sonuca ulaşmak için sadece Sözleşmeden herhangi bir ciddi sapma gerekçesinin konulması yeterli olurdu. Fakat genelde iptale gerekçe teşkil eden bir durum Sözleşmenin de ihlali sonucunu doğurmaktadır. Madde 52(1)’de düzenlenen gerekçeler her olayda ayrı ayrı ve bağımsız değerlendirilmedir.

İptal talebinde bulunmak ve bu talebi iptal gerekçeleri ile desteklemek tarafların inisiyatifindedir. Kendiliğinden kararın iptali mümkün değildir. Taraflardan birisi iptal sebeplerinin gerçekleştiğine inandığı bir hükme karşı bile iptal müracaatında bulunup bulunmamakta serbesttirler. İptal talebinde sebepler müracaatta belirtilmelidir. Bu sebepler usulün ilerleyen bölümlerinde geliştirilebilir. Burada şöyle bir durumla karşılaşılmaktadır. Ad hoc komite usulün ilerleyen bölümlerinde iptale gerekçe teşkil eden, fakat taraflarca ileri sürülmeyen bir sebebin varlığını tespit ettiğinde durum ne olacaktır. Biraz daha ileri gidersek bu durum şu iki şekilde gerçekleşebilir. Ad hoc komite tarafların ileri sürmediği fakat kendi tespit ettiği bir sebebin varlığını bulabileceği gibi, tarafların ileri sürdüğü bir sebebin mevcut olmadığı fakat tarafların ileri sürdüğü durumun iptali gerektirecek başka bir sebep içerisinde değerlendirilebileceğini tespit ettiğinde sorun ne olacaktır. MINE davasında ad hoc komite “kararın tamamı veya bir kısmı, taraflarca ileri sürülen iptal talebinin kapsamında olduğu konuyla ilgili ise bu talep neticesinde iptal gerçekleşecektir” demiştir^[254].

E. İptal Sebeplerinin Toplu Kullanımı

Madde 52 kapsamındaki gerekçelere bakıldığında, bu gerekçelerin her birinin farklı durumlara ilişkin olduğunu görürüz. Bu beş gerekçeden heyetteki hakemlerden birisinin rüşvet alması ve heyetin uygun oluşturulmaması gerekçeleri dışındaki gerekçelerin genelde iptal taleplerinde her bir durumda ayrı ayrı ileri sürüldüğünü görmekteyiz. Hatta bazı örneklerde karara iki veya üç gerekçe ile saldırıldığı görülmektedir. Bunlar yetkinin aşılması, usulün temel kurallarından ciddi sapma ve gerekçelerin kararda başarılı bir şekilde ifade edilmemesi gerekçeleridir

Karar bazen birden fazla gerekçe nedeniyle iptale konu olabilir. Taraflar iptali talep etmek için çoğu zaman birden fazla gerekçe ileri sürerler. Eğer Ad hoc komite iptal için birden fazla gerekçe içerisinden birisinin iptal için yeterli olacağını tespit ederse iptali gerçekleştirir. Bir gerekçenin gerçekleşmesi iptali mümkün olan bir karara ilişkin kararın diğer gerekçeler yönünden incelenmesine gerek kalmaz. Klöckner I davasında ad hoc komite ölmüş ata çok fazla ateş ederek zaman ve enerji kaybetmiştir. Heyet bu davada diğer gerekçeleri de inceleyerek ICSID tahkimine katkı sağlamıştır. Bu davada iptal gerekçelerinin yarıdan fazlası iptal gerçekleştikten sonra ilave gerekçelerin incelenmesine ilişkindir.

MINE davasında ad hoc komite çok ekonomik davranmıştır. Kararın tazminata ilişkin kısmı, gerekçelerin ifade edilmemesi, yetkinin aşılması ve usulün temel ilkelerinde ciddi sapma olması gerekçelerine dayanılarak iptal talebinde bulunulmuştur. Komite kararın gerekçeleri ifadede başarısız olması nedeniyle iptaline karar vermiş diğer gerekçeleri incelemeye gerek duymamıştır.

IV. İPTALDE MÜRACAAT ZAMANAŞIMINA İLİŞKİN HUSUSLAR

İptal müracaatı karar verildikten sonra 120 gün içerisinde yapılacaktır. Bunun istisnası heyetin üyelerinden birisinin rüşvet aldığı gerekçesi ile iptale talebinde bulunulacak durumdur. Bu durumda karar verildikten sonra üç yıl içerisinde ve rüşvet alınması gerçeğinin öğrenilmesinden itibaren 120 gün içerisinde iptal talebinde bulunulmalıdır. Yukarıda yapılan açıklamalardan anlaşılacağı gibi İki tür zamanaşımı belirlenmiştir. Bunlardan ilki genel anlamda rüşvet dışında kalan sebeplerle iptal talebinde bulunulması gereken 120 günlük süredir. Heyetin üyelerinden birisinin rüşvet alması sebebiyle iptal talebinde bulunabilmek için ise özel bir zamanaşımı süresi belirlenmiştir^[255].

Zamanaşımı süresi kararın açıklandığı tarihten itibaren başlayacaktır. Kararın açıklandığı tarih, onaylanmış suretlerin taraflara gönderildiği tarihtir. Kararın gönderildiği tarihten itibaren 120 gün içerisinde müracaat ICSID Merkezine yapılırsa bu iptal müracaatı geçerli olacaktır. Sözleşmenin Mad. 49 (2)’ ye göre eğer taraflar kararın düzeltmesini veya ilave karar verilmesini talep etmişlerse iptal talebinde bulunabilmek için müracaat süresi uzayacaktır. Bu durumda zamanaşımı süresi ilave karar ve düzeltmeye ilişkin talebe yönelik karar verildikten sonra başlayacaktır. Burada iptal talebinin kararın düzeltilmesi ve ilave karara ilişkin kararların başarısıyla da ilişkili olduğu söylenebilir.

Tahkim Kuralları mad. 50(3)(b)’ ye göre Genel Sekreter 120 gün içerisinde yapılamayan iptal talebi müracaatlarını reddedecektir. Genel Sekreterin müracaatı uygun bulması heyetin ayrıca inceleme yapmasını etkilemeyecektir.Heyetin üyelerinden birisinin rüşvet aldığı iddiasına yönelik olarak, iki ayrı zamanaşımı süresi mevcuttur. Burada birinci zamanaşımı süresi rüşvetin tespit edilmesinden itibaren hesaplanacak 120 günlük süredir. Bu sürenin dışında bu süreye ilave olarak müracaatı kesinlikle sınırlayan diğer bir süre daha vardır. Kararın yayınlanmasından itibaren üç yılık süre olan bu süre de diğer zamanaşımı süresidir. Tahkim Kuralları 50(3)(b)’ye göre Genel Sekreter eğer rüşvetin öğrenilmesinden itibaren 120 günden fazla zamanın geçmiş olduğunu tespit ederse, bu üç yıllık süre içerisinde iptal müracaatı yapılmış olsa bile müracaatı kayda almayı reddedecektir. Eğer kararın açıklanmasından itibaren 3 yıldan fazla süre geçmişse Genel Sekreter bu durumdaki müracaatı da kayda almayı reddedecektir^[256].

V. MÜRACAAT SONRASI AD HOC KOMİTEİN OLUŞTURULMASI

A. Genel

Genel Sekreter iptal müracaatı sonrası hemen hakemler panelinden üç kişilik bir komite kurulmasını temin edecektir. Ad hoc komitenin oluşturulma şekli Tahkim Kuralları mad. 52’de açıklanmıştır. Kararın iptali talebinin kayda alınmasından sonra Genel Sekreter İdari Konsey Başkanından Sözleşmenin 52(3)’üncü maddesine göre bir ad hoc komite atamasını talep edecektir. Komitenin üyelerinin görevi kabul ettiklerinin Genel Sekreterce taraflara bildirildiği tarihte, komitenin kurulmuş olduğu kabul edilecektir. İlk oturumda veya öncesinde komitenin her üyesi komitenin Tahkim Kurallarını Mad 6(2)’ ye uygun kurulduğunun bildirgesini imzalayacaklardır.

İdari Konsey Başkanı Hakemler Panelinden istediği hakemleri seçmekte serbesttir. Uygulamada Genel Sekreter ad hoc komitenin oluşturulmasında taraflara danışmakta ve atamalarda başkana tavsiyelerde bulunmaktadır. Ad hoc komitenin oluşturulma usulü, başlangıçtaki hakem heyetinin oluşturulmasından farklıdır. Hakem heyetinin başlangıçta kurulmasının taraflarca sağlanamadığı durumlarda İdari Konsey tarafından sağlanması ikincil bir durumken, ad hoc komitenin oluşturulmasında İdari Konsey Başkanının görevi asıldır. Ad hoc komitede hakem sayısının üç kişi olacağı Tahkim Kuralları Mad. 37’de düzenlenmiştir. Bu durum da hakem heyetinden farklılık gösteren diğer bir düzenlemedir. Ad hoc komitenin başkanının kim olacağı konusunda ne Tahkim Kurallarında ne de Sözleşmededa bir düzenleme mevcut değildir. Uygulamada üç hakem kendi aralarından bir kişiyi başkan seçmektedirler^[257].Ad hoc komite üyelerinden hiçbiri, kararı veren hakem heyetinin üyesi veya bu hakem heyeti üyelerinden birisi ile aynı devletin vatandaşı veya aynı uyuşmazlıkta arabulucu olarak görev yapmış kişilerden olamayacaktır^[258].

B. Heyetin Oluşturulması

Bazı yorumcular tarafların ad hoc komitenin oluşturulmasında etkili olamamaları nedeniyle ad hoc komitenin taraflar için pek te cazip ve çekici bir komite olmadığını ifade etmektedirler. Fakat diğer taraftan onların oluşturulma şekli, objektif ve rasyonel karar verebilmelerinde etkili de olacaktır. Komitenin bütün üyeleri iki tarafa da eşit uzaklıkta bulunacaktır. Sözleşmeye taraf olan devletler komitenin oluşturulmasında dolaylı bir etkiye de sahiptirler. Çünkü hakemler panelinin çoğu taraf devletlerin üyelerinden oluşmaktadır. Komite için hakemler seçilirken yatırımcının veya taraf devletin vatandaşı olmama şartı da aranmaktadır. Hakemlerin uygulanacak hukuk sistemleri ile iştigalleri ve uygulanacak hukuka ilişkin yabancı dil seviyeleri de hakemlerin atanmalarında önemli rol oynamaktadır.

Komitede görevlendirilen hakemlerin hiçbirisi karar veren heyette görev almış hakemlerden olmamalıdır. Bu hakemlerden hiçbirisinin vatandaşlığı birbiriyle aynı olmamalıdır. Ad hoc komiteye seçilen hakemlerden hiçbirisi uyuşmazlığa taraf olan devlet veya diğer tarafın vatandaşlığında olmamalıdır. Ayrıca bu hakemlerden hiçbirisi daha önceden bu uyuşmazlıkta arabuluculuk ta yapmamış olmalıdır.

Vatandaşlık kriterini göze alarak hakem atanması bazı zorluklara da sebep olabilecek niteliktedir. Yatırımcıların vatandaşlığı yargılamanın ilk safhasında belirlenecektir. Çünkü bu yargılamanın önemli bir unsurudur. Fakat çok uluslu yatırımcılarda vatandaşlığın belirlenmesi konusundaki tartışmalar, iptale ilişkin taleplerde ve iptal usulünde bile devam etmektedir. Burada hakemlerin de birden fazla ülkenin vatandaşı olması durumu ayrı bir zorluk yaratmaktadır. Bu anlamda bütün kişilerin vatandaşlığının başlangıçta esaslı bir şekilde belirlenmesi önemlidir^[259].

VI. AD HOC KOMİTENİN KARAR VERMESİ

A. İptal Bir Zorunluluk mu Yoksa Takdiri mi dir?

Ad hoc Komite Sözleşmenin 52’inci madde 1’inci fıkrasında belirtilen sebeplerden birisinin varlığını tespit ettiğinde iptal kararı vermek zorunda mıdır yoksa konunun önemine bağlı olarak bir kısım taktir yetkisine sahip midir? Sözleşmenin lafzıyla yorumlanması durumunda ad hoc komitelerin iptal kararı vermek zorunda oldukları anlamı çıkmaktadır. Sözleşmenin hazırlanması aşamasında da bu konuda bir tartışma ve gerekçe mevcut değildir. Fakat geçmişte görevlendirilen başarılı komiteler bu soruya farklı cevaplar vermişlerdir. Klöckner I komitesi bu konuda Sözleşmenin lafzına bağlı bir yaklaşım sergilemiştir. Komitenin iptale ilişkin bir gerekçenin gerçekleşmesi durumunda otomatik olarak kararı iptal etmekle yükümlü olduğunu belirtmiştir. Komite bu konuya ilişkin olarak Sözleşmenin lafzına bağlı kalınması gerektiğini, kararın maddi doğruluğunu ikinci plana iterek iptal gerekçeleri için komitenin taktir yetkisine sahip olmadığını belirtmiştir^[260].

Amco I davasında görevlendirilen ad hoc komite ise daha esnek bir yaklaşım sergilemiştir. Hatalı hukuk düzeninin uygulanması ile doğru sonuca ulaşan heyet kararını bu gerekçe nedeniyle iptal etmeyi reddetmiştir. MINE davasında ad hoc komite açıkça taktir yetkisi olduğunu kabul etmiş ve maddi adaletin sağlanması için bu yetkisini kullanmıştır. Komite heyetin yanlışlıkla Gine hukuk sistemi yerine tıpa tıp aynı hükümleri taşıyan Fransız hukuk sisteminin yanlışlıkla uygulanması gerekçesi ile hükmü iptal etmemiştir. Bu şekli yaklaşımdan çok maddi bir yaklaşımdır. Doktrinde ad hoc komitelerin taktir hakkını kullanması gerektiği görüşü daha ağır basmaktadır.

B. İptal veya Onama

Ad hoc Komitenin elinde iki seçenek vardır. Ya kararı iptal edecek ya da iptal etmeyecektir. Komitenin kararı onaması gibi bir yetkisi açıkça düzenlenmemiştir. Eğer komite kararın tamamını veya bir kısmını iptal etmemişse, böylelikle kararın tamamını veya ilgili kısmını onamış ta olacaktır. Ad hoc komite iptal talebini reddedebileceği gibi, kararın tamamını veya bir kısmını onamayı da tercih edebilir. Eğer komite talebin esasını oluşturan bölümlerle ilgilenmezse, bu durum Sözleşmenin 48(3)’ün ihlali ile sonuçlanabilir, fakat karar zımnen onanmış olacaktır^[261]. Komitenin fonksiyonu iptal mahkemesi (istinaf) fonksiyonu gibidir. İptal edecektir, ama iptal edilen kararın tamamı veya iptal edilen kısmı yerine kendi kararını koyamayacaktır. İptal ettiği kararı resmi olarak yorumlayamayacaktır. İptale karar verirse, yeni kararı yeniden oluşturulacak heyet verecektir. Tarafların taleplerini reddetmek veya kabul etmek gibi bir durumu olmayacaktır. Sadece karar yeni heyete geri gönderilecektir. Yeni heyet ad hoc komitenin iptal gerekçeleri ile bağlı olmayacaktır. Örneğin ad hoc komite görevsizlik nedeniyle kararı iptal etmişse, yeni heyet kendini görevli kabul edebilecektir^[262].

Hakem kararının iptali için yapılacak olan başvuru sayısı konudunda ICSID Sözleşmesinde açık bir hüküm bulunmamaktadır. Uygulamada aynı uyuşmazlığa ilişkin bir hakem kararının iki veya daha fazla sayıda iptali istenebilmektedir. Klöckner ve Kamerun ile Amco ve Endonezya davalarında ikişer defa iptal talebinde bulunulmuştur. Amco davasında yargılama 1981 yılında başlamış onbir yıl sonra 1992 yılında uyuşmazlık tarafların anlaşması ile son bulmuştur. ICSID Sözleşmesi uyuşmazlıkların çözümünde tarafların ulusal mahkemelerini yargılama dışında tutmayı başarmasına rağmen kendi içerisindeki bu denetim mekanizması bazen kötü sonuçlarda doğurabilmekte hatat yargılama çok uzayabilmektedir^[263].

C. Nihai Kararların Tamamen İptali

Sadece nihai kararlar iptale konu olabilirler. Ara kararlar ayrı olarak iptale konu olamayacaklardır. Yetkiye ilişkin kararlar ve tedbir kararları kararın bir parçası olmadıkça ayrıca iptale konu olamazlar. İlave kararlar veya düzeltme kararları da iptale konu olabilirler. Yorum kararları veya revizyon kararları ise yalnız başına iptale konu olamazlar. Bir ad hoc komitenin iptal kararı da başka bir ad hoc komite için iptale konu olamayacaktır. Fakat iptalden sonra oluşturulan yeni heyetin verdiği karar, iptale konu olabilecektir.

Ç. Nihai Kararın Kısmi İptali

Sözleşmenin 52’inci maddesi 3’üncü fıkrasına göre hükmün kısmen iptal edilmesi mümkündür.Taraflar hükmün kısmen veya tamamen iptalini talep edebilirler veya ad hoc komite taraflar hükmün tamamının iptalini talep etse bile hükmün kısmen iptaline karar verebilir^[264].

Klöckner I davasında Klöckner’den hükmün tamamının iptali talebi gelmiş fakat heyet hükmün kısmen iptaline karar vermiştir. Komite bunu gerçekleştirirken madde 52(3)’e atıf yaparak, kararın bir kısmının kararın diğer kısmından ayrılabilmesi ve iptalin kalan kısmı etkilememesi ve bağımsız bir karaktere sahip olması şartları gerçekleştiğinde kısmi iptalin mümkün olacağını ifade etmiştir^[265].

Amco I davasında da hükmün tamamen iptali Endonezya tarafından talep edilmiş, Ad hoc komite burada kısmen hükmün iptalini çelişkiler yaratacak şekilde değerlendirmiştir. Komite önce hükmün bazı kısımlarını iptal etmiş, bu kısmi iptallerden sonra hükmün tamamının iptal edildiğini açıklamıştır. Fakat iptalin heyetin ordu ve polis güçlerinin hareketlerinin yasal olmadığı ve Amco’nun Endonezyadan tazminat hakkı olduğuna ilişkin hususları kapsamadığını belirtmiştir. Ayrıca komite iptalin tazminatın miktarı ve polis ve asker müdahalesi ile ilgili tespit edilen zaman aralığına ilişkin belirlemeleri ise kapsadığını ifade etmiştir.Hükmün tamamını iptal edip sonra bazı kısımları korumak mantıksız görünmektedir. Bu mümkün müdür ve yeni bir heyete uyuşmazlık götürüldüğünde bu tespitlerin geçerliliği ne olacaktır.(res judicia) Bu çeşit iptali bazı yorumcular eleştirmişlerdir. Yeni heyet bu durumu analiz etmiş ve kararın hangi kısımlarının iptal edildiğini ve hangi kısımların res judicata olduğunu ortaya koymuştur. Heyete göre açıkça iptal edilmeyen kısımlar res judicatadır. Heyetin iptal için ileri sürülmeyen konulara ilişkin tespitleri res judicatadır. Ad hoc komitenin gerekçeleri yeni heyeti bağlamamaktadır. İptal edilen hususlar yeni heyetçe yeniden değerlendirilmelidir^[266].

Hükmün belirli kısımlarının iptali diğer kısımları da etkileyebilir. Hükmün bu bir biriyle bağlantılı doğası bir kısmın geçersizliği durumunda diğer kısmın geçersizliğini de doğurur. Buna domino etkisi denmektedir. Hükmün kısmen iptali ICSID tahkiminde denge unsuru olmaktadır.

VII. İPTAL VE FERAGAT

İptale ilişkin diğer bir konu ise İptalin feragate konu olabilmesidir. Karardan önce anlaşma ile iptale müracaat hakkından feragat etmenin hangi derecede ve hangi kapsamda olacağı tartışmalıyken, taraflardan herhangi birinin karar yayınlandıktan sonra bu hakkından vazgeçebileceği açıktır. Usul işlemleri esnasında gerçekleşen bir hataya itiraz mümkünken, bu itirazın yapılmaması, bu durumun sonradan iptal için ileri sürülmemesi bir vazgeçme olarak kabul edilebilir. İptal için belirli konulardaki eksikliklere ilişkin iptal talebinde bulunulması, fakat diğer bazı eksiklikler için bu taleplerin ileri sürülmemesi ileri sürülmeyen eksikliklere ilişkin konularda bir vazgeçme veya feragat olarak kabul edilebilir. Fakat iptal usulü içerisinde iptale dayanak teşkil edecek yeni gerçeklerin ortaya çıması durumu, bu durumdan farklıdır. Bu gerçekler taraflarca bilinmiyor ise ve sonradan bilinir duruma gelmiş ise bu durum bir vazgeçme olarak kabul edilmeyecektir. İptal usulü içerisinde iptal için yeni gerekçeler ortaya çıkmışsa bu durumda iptal için temel teşkil edebilecektir. Vazgeçme veya feragat iptal usulü içerinse ortaya çıkabilir. Bir taraf müracaatını geri çekebilir veya yeni gerçekleri ileri sürmekten imtina edebilir. Ad hoc komite kendisinden talep edilmedikçe kendiliğinde kararı iptal edemeyecektir^[267].

VII. İPTAL USULÜ DIŞINDA BIRAKILAN HÜKÜMLER

Sözleşmenin bütün hükümleri tahkimde iptal usulünün kapsamı içerisinde değildir. ICSID Sözleşmesi 36’ıncı madde de düzenlenen tahkim talebine ilişkin hüküm ile 37-40’ıncı maddeler arasındaki heyetin oluşturulması kapsamında mevcut bulunan hükümlerin iptal usulü ile ilgileri yoktur. Aynı şekilde 47’inci madde kapsamında geçici tedbirlere ilişkin hükmün de iptal usulü ile ilişkisi yoktur. Çünkü ad hoc komite mad 52(5) kapsamında geçici tedbirler alacaktır. Sözleşmenin 46’ıncı maddesi ilave iddialara ve karşı iddialara ilişkin hususları içermektedir.Taraflardan birisi kararın bir kısmının iptalini talep ederken karşı taraf kararın başka bir kısmının iptalini talep ederse, bu karşı iddia değildir. Madde 46 olası ani iddialar ve ilave iddialarla da ilgilidir. Fakat bu kapsamda değerlendirilebilecek olan ad hoc komitenin yargılama giderlerine ilişkin hususlar Sözleşmenin 59 ile 61’inci maddeleri arasında düzenlenmiştir.

Komitenin yargılama yetkisine ilişkin mad.25,26,27 düzenlenen hususların iptal prosedürünün dışında bırakılması konusu da bazı tereddütler olulşturmaktadır. Mad. 25 iptal gerekçelerinde heyetin yargılama yetkisini aştığı sebebi ile yakından ilgilidir. Mad.26 da iptal usulü ile Mad. 27 diplomatik korumayla ilgilidir^[268].

BİBLİYOGRAFYA

І. KİTAPLAR

Akıncı, Z.:Milletlerarası Tahkim, Ankara 2003.

Amerrasinghe,F,C.:Local Remedies İn İnternational Law,Cambridge University Press.2005.S.263.

Bernstein,R./Wood,D.:Handbook Of Arbitration Practice, BPCC Hazell Bokks Ltd Great Britain 1993, s.435.

Broches,A.:The Convention on The Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States,Rec.des Cours,972/III,136,s.330-410

Dost, S.:Yabancı Yatırım Uyuşmazlıkları ve ICSID Tahkimi, Ankara 2006.

Ekşi,N.:ICSID Hakem Kararlarının Tanınması, Tenfizi ve İcrası,İstanbul 2009.

Erdoğan, F.:Uluslararası Hukuk ve Tahkim, Ankara 2006,s.173.

Keskin, B.:Kamu Hizmetlerinin Görülmesine İlişkin Sözleşmelerde Uluslararası Tahkim,İstanbul 2008.

Kuru, B./Arslan,R./Yılmaz,E.:Medeni Usul Hukuku, Ankara 2001.

Nomer, E./Şanlı,C.:Devletler Hususi Hukuku,İstanbul 2008.

Öztürk,N,Ö.:ICSID Tahkiminde Esasa Uygulanacak Hukuk,Ankara 2006.

Schreuer, C.H.:ICSID Convention,A Commentary, Cambridge University Press 2001.

Sornarajah, M.:The International Law On Foreign Investment, Cambridge University Press 2004.

Şit, B.:Kurumsal Tahkim ve Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, Ankara 2005.

Tiryakioğlu, B.:Doğrudan Yatırımların Uluslararaı Hukukta Korunması, Ankara 2003.

Toope, J.S.:Mixed İnternational Arbitration, Cambiridge Grotius Pblications Limited 1990.

Tuygun, S.:ICSID Tahkimine İlişkin Hakem Kararlarının İcra Edilmesi, İzmir 2007.

Üstündağ,S.:Medenî Yargılama Hukuku,İstanbul 1992.

Yılmaz, İ.:Uluslararaı Yatırım Uyuşmazlıklarının Tahkim Yoluyla Çözümü ve ICSID, İstanbul 2004.

ІІ. MAKALELER

Akyüz,Ş.: The Jurisdiction Of ICSID, AÜHFD 2003,Cilt 52.

http:/auhf.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-2003-52-03

Brubaker, R.J.: The Judge Who Knew Too Much: Issue Conflicts in Intemational Adjudication, Berkeley Journal Of Internatıonal Law 2008,Vol.6.

Broches,A.:Selected Essays:World Bank,ICSID and Other Subjects of Publicand Privateİnternational Law,ICSID REVIEW-Foreing InvestmentLaw Journal,Fall/1996,Vol.11,Number:2

Choi,W.M.:The Present And Future Of The Investor-State Dıspute Settlement Paradıgm, Journal of International Economic Law, Oxford University Press 2007, Vol.10, No. 3.s.734-735

Delaume,G.:ICSID Arbitration and the Courts,AJIL, 1983,Vol.77,s.784-803

Erten, R.:ICSID Tahkimi, BATIDER 1998.C.XIX,S.4,s.208.

Fauchald,O.K.: The Legal Reasoning of ICSID Tribunals — An Empirical Analysis

The European Journal of International Law 2008,Vol. 19, No.2,s.301-364.

Gal,O.N.: Thef Concept of Appeal in International Dispute Settlement, The European Journal of International Law 2008, Vol.19, No.1.

Günuğur,H.:Türk Hukukunda ve Türkiye’nin Taraf Olduğu Yabancı Sermaye Yatırımlarından Doğan Sorunların Çözümünde Tahkim (ICSID) Prosedürü, Faruk Erem Armağanı, Ankara.

Oellers,K./ Planck,F.M: Interpretation, Revision And Other Recourses From International Judgments And Awards, European Journal of International Law, Vol.19, S. 623-625, http://ejil.oxfordjournals.org

Parra, R. A.: The New Amendments To The Icsıd Regulatıons And Rules And Addıtıonal Facılıty Rules, The Law and Practice of International Courts and Tribunals Neitherland 2004, s.181-188

Petersmann,U.E.:Dispute Settlement In International Economic Law-Lessons For Strengthening İnternational Dispute Settlement In Non-Economic Areas, Journal Of International Economic Law 1999,s.189-248

Petersmann,U.E.:How To Promote The International Rule Of Law, Journal Of International Economic Law 1,1998,s.25-48

Radi,Y.: The Application of the Most-Favoured-Nation Clause to the Dispute Settlement Provisions of Bilateral Investment Treaties: Domesticating the “Trojan Horse”, The European Journal of International Law 2007, Vol. 18, No. 4,s.757-774. http://ejil.oxfordjournals.(10.06.2008)

Schreuer, C.H.:ICSID Annulment, Kluwer Law International, Neitherland 2003.

Schreuer, C.H.: Non-Pecuniary Remedies in ICSID Arbitration, Arbitration International

2004, Vol. 20, No.4.

Schreuer, C.H.:Calvo’s Grandchildren: The Return Of Local Remedies In ICSID Arbitration, The Law and Practice of İnternational Courts and Tribunals 2005, Leiden The Netherland.

Schreuer, C.H.:Travelling The BIT Route Of Waiting periods, Umbrella Clouses and Forks In The Road,The Journal of World Invwstment and Trade,Vol.5, No.2

Tiryakioğlu,B.: Yatırımlar ve Uluslararası Tahkim Arasındaki İlişki;ICSID Tahkimi, Uluslararası Ekonomi ve Dış Ticaret Politikaları 2007,S.169-184.

.

The Annulment Proceeding, 21 ASA Bulletin 2003,S.346-347.

Xiuli, H.: The Application of the Principle of Proportionality in Tecmed v. Mexico, Chinese Journal of International Law (2007), Vol. 6, No. 3, S.635–652.

Walsh, W. T.: Substantive Review of ICSID Awards, Berkeley Journal Of Internatıonal Law 2006, Vol.24, s.442-462.

Wendlandt, M.: SGS V. Philippines and the Role of ICSID Tribunals in Investor-State Contract Disputes, Texas Internatıonal Law Journal 2008,Vol.43.s.524-559

ІІІ. DİĞER KAYNAKLAR

ICSID – Model Clauses,http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/model-clauses-en/main-eng.htm

Course On Dıspute Settlement – Module 2.8. ICSID: Post-Award Remedies and Procedures, http://www.unctad.org/en/docs/edmmisc232add7\_en.pdf

Course On Dıspute Settlement – Module 2.4. ICSID: Requirements Ratione Personae, http://www.unctad.org/en/docs/edmmisc232add3\_en.pdf

Course On Dıspute Settlement – Module 2.5. ICSID: Requirements Ratione Materiae, http://www.unctad.org/en/docs/edmmisc232add5\_en.pdf

ІV. YARARLANILAN İNTERNET SİTELERİ

http://www.unctad.org/Templates

http://www.worldbank.org/icsid

http://www.hazine.gov.tr

http://www.mevzuat.gov.tr/

^[1]: Tiryakioğlu, B.:Doğrudan Yatırımların Uluslararası Hukukta Korunması, Ankara 2003,s.148.

^[2]: Türkiye ICSID Sözleşmesini onaylayarak iç hukukuna intikal ettirmiştir.(RG.6.12.1988-19830)

^[3]: Toope, J.S.:Mixed İnternational Arbitration, Cambiridge Grotius Pblications Limited 1990.s.219-220

^[4]: Toope,age,s.233

^[5]: Sornarajah, M.:The International Law On Foreign Investment, Cambridge University Press 2004,s.11.

^[6]: Tiryakioğlu,B.: Yatırımlar ve Uluslararası Tahkim Arasındaki İlişki;ICSID Tahkimi, Uluslararası Ekonomi ve Dış Ticaret Politikaları 2007,S.169-184

^[7]: Ekşi,N.:ICSID Hakem Kararlarının Tanınması Tenfizi ve İcrası,İstanbul 2009.s.66.

^[8]: Ekşi, age,s.67

^[9]: Şit, B.:Kurumsal Tahkim ve Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi,Ankara 2005,s.219-221.

^[10]: Kuru, B./Arslan,R./Yılmaz,E.:Medeni Usul Hukuku, Ankara 2001,s.325-326.

^[11]: Schreuer, C.H.:ICSID Annulment, Kluwer Law International, Neitherland 2003.

^[12]: Üstündağ, S.:Medenî Yargılama Hukuku,İstanbul 1992,s.675-677.

^[13]: ICSID Sözleşmesinin Türkçe metni için: Bkz. http://ua.mfa.gov.tr/detay.aspx?4375 (31.10.2009)

^[14]: Schreuer, C.H.:ICSID Convention,A Commentary, Cambridge University Press 2001. s.784.

^[15]: Schreuer,(annulment),age,s.112.

^[16]: Schreuer,age,s.785.

^[17]: Schreuer,age,s.792.

^[18]: Tuygun, S.:ICSID Tahkimine İlişkin Hakem Kararlarının İcra Edilmesi, İzmir 2007,s.117.

^[19]: http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/partF-chap06.htm\#r46(14 Kasım 2009)

^[20]: Schreuer,age,s

^[21]: Schreuer,age,s.797.

^[22]: Amco ve Endonezya Davası için Bkz.( ICSID Case No. ARB/81/1 )

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&reqFrom=Main&actionVal=OnlineAward

^[23]: Schreuer,age,s.797-806.

^[24]: Schreuer,age,s.814-819.

^[25]: Schreuer,age,s.818-819.

^[26]: Ayrıntılı bilgi için bkz.http://icsid.worldbank.org/ICSID/ OnlineAward.(25.10.2009)

^[27]: Schreuer,age,s.821.

^[28]: Kuru,age,s.384.

^[29]: Akıncı, Z.:Milletlerarası Tahkim, Ankara 2003.s.168-169

^[30]: Schreuer,age,s.

^[31]: Bernstein,R./Wood,D.:Handbook Of Arbitration Practice, BPCC Hazell Bokks Ltd Great Britain 1993, s.435.

^[32]: Schreuer,age,s.745-782.

^[33]: Kuru,age,s.

^[34]: Schreuer,age,s.747.

^[35]: Ayrıntılı bilgi için bkz. http://icsid.worldbank.org/ICSID/ ModelClauses.(25.10.2009)

^[36]: Holiday Inn ve Fas Davası için Bkz. (ICSID Case No. ARB/72/1)

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet

^[37]: Holiday Inn ve Fas Davası için Bkz. (ICSID Case No. ARB/72/1)

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet

^[38]: Schreuer,age,s.757-758

^[39]: Schreuer,age,s. 758-761

^[40]: Schreuer,age,s.763-764.

^[41]: Schreuer,age,s.764-766.

^[42]: Toygun,age,s.140.

^[43]: ICSID Sözleşmesinin Türkçe metni için: Bkz. http://ua.mfa.gov.tr/detay.aspx?4375 (31.10.2009)

^[44]: ICSID Reports,s. 85-86

^[45]: Schreuer, C.H.: Non-Pecuniary Remedies in ICSID Arbitration, Arbitration International 2004, Vol. 20, No.4.s.331-332

^[46]: Toygun,age,s.145.

^[47]: Oellers,K./ Planck,F.M: Interpretation, Revision And Other Recourses From International Judgments And Awards, European Journal of International Law, Vol.19, S. 623-625, http://ejil.oxfordjournals.org (3Eylül 2008)

^[48]: ICSID Sözleşmesinin Türkçe metni için: Bkz. http://ua.mfa.gov.tr/detay.aspx?4375 (31.10.2009)

^[49]: Bkz.http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/main-eng.htm,(31.10.2009)

^[50]: Bkz.=

ICSID&frmCategory=all&section=whole ,(31.10.2009)

^[51]: Bkz. yuk.,s. .

^[52]: Bkz.=

ICSID&frmCategory=all&section=whole, (31.10.2009)

^[53]: Tiryakioğlu, B.:Doğrudan Yatırımların Uluslararaı Hukukta Korunması, Ankara 2003.s.153.

^[54]: ICSID Sözleşmesinin İngilizce Metni için: Bkz. http://ua.mfa.gov.tr/detay.aspx?4375 (31.10.2009)

^[55]: Schreuer,age,s.829.

^[56]: Bkz.=

ICSID&frmCategory=all&section=whole, (31.10.2009)

^[57]: Schreuer,age,s.849-853.

^[58]: Schreuer,age,s.843.

^[59]: CDSE ve Costa Rika ICSID Hakem Kararı için Bkz. (ICSID Case No. ARB/96/1)

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet, (31.10.2009)

^[60]: Genin ve Estonya ICSID Hakem Kararı için Bkz. (Supplementary Decision ICSID Case No. ARB/99/2)

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet, (31.10.2009)

^[61]: Dost, S.:Yabancı Yatırım Uyuşmazlıkları ve ICSID Tahkimi, Ankara 2006.s.171-172.

^[62]: Bkz.http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/main-eng.htm,(31.10.2009)

^[63]: Schreuer,age,s.839.

^[64]: Schreuer,age,s.840.

^[65]: MINE ve Gine Davası için Bkz.  (ICSID Case No. ARB/84/4) ttp://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet

^[66]: Akıncı, age,s.179-180

^[67]: Bkz. http://www.unctad.org/en/docs/edmmisc232add7\_en.pdf,(31.10.2009)

^[68]: Bkz. http://www.unctad.org/en/docs/edmmisc232add7\_en.pdf,(31.10.2009)

^[69]: Bkz. http://www.unctad.org/en/docs/edmmisc232add7\_en.pdf,(31.10.2009)

^[70]: Schreuer,age,s. 869-871.

^[71]: Schreuer,age,s.870

^[72]: Bkz. http://www.unctad.org/en/docs/edmmisc232add7\_en.pdf,(31.10.2009)

^[73]: Schreuer,age,s.871.

^[74]: Bkz. http://www.unctad.org/en/docs/edmmisc232add7\_en.pdf,(31.10.2009)

^[75]: Bkz. http://icsid.worldbank.org/ICSID/ICSID/RulesMain.jsp,(31.10.2009)

^[76]: Schreuer,age,s.873.

^[77]: Schreuer,age,s.872.

^[78]: Bkz. http://www.unctad.org/en/docs/edmmisc232add7\_en.pdf,(31.10.2009)

^[79]: Yılmaz, İ.:Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Tahkim Yoluyla Çözümü ve ICSID, İstanbul 2004.s.31.

^[80]: Bkz.

^[81]: Schreuer,age,s.874.

^[82]: Schreuer,age,s.874

^[83]: Schreuer,age,s.875.

^[84]: Schreuer,age,s .875

^[85]: Schreuer,age,s.875

^[86]: Schreuer,age,s.876.

^[87]: Schreuer,age,s.876

^[88]: Schreuer,age,s.876.

^[89]: Schreuer,age,s.876.

^[90]: AMT ve Zaire Davası İçin Bkz. =

SearchRH&actionVal=SearchSite&SearchItem=ZAİRE

^[91]: Schreuer,age,s.878.

^[92]: Bkz. http://icsid.worldbank.org/ICSID/ICSID/RulesMain.jsp,(31.10.2009)

^[93]: Schreuer,age,s.878.

^[94]: AMT ve Zaire Davası İçin Bkz. =

SearchRH&actionVal=SearchSite&SearchItem=ZAİRE

^[95]: Akıncı, Z.:Milletlerarası Tahkim, Ankara 2003,s.

^[96]: Schreuer,(Annulment),age,s.103-104.

^[97]: Walsh, W. T.: Substantive Review of ICSID Awards, Berkeley Journal Of Internatıonal Law 2006, Vol.24, s.442-443.

^[98]: Bu Sözleşme Türkiye tarafından 08.05.1991 tarihinde, 3731 nolu,”Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki New York Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun” ile kabul edilmiştir. Sözleşme metni için bkz.RG.25.09.1991-21002.

^[99]: Nomer, E./Şanlı,C.:Devletler Hususi Hukuku,İstanbul 2008,s.513.

^[100]: Şit, B.:Kurumsal Tahkim ve Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, Ankara 2005.s.155.

^[101]: Bkz. http://www.uncitral.org/uncitral/en/types\_symbols/types.html.(01.11.2009)

^[102]: Schreuer,(annulment),age,s.103.

^[103]: Bkz. http://www.iccwbo.org/court/arbitration/id4424/index.html.(01.11.2009)

^[104]: Erdoğan, F.:age,s.178.

^[105]: Amerrasinghe,F,C.:Local Remedies İn İnternational Law,Cambridge University Press.2005.S.263.

^[106]: Schreuer, C.H.: Non-Pecuniary Remedies in ICSID Arbitration, Arbitration International 2004, Vol. 20, No.4.s.325-332.

^[107]: Walsh, W. T.: age,s.447.

^[108]: Schreuer,age,s.891-893.

^[109]: Schreuer,(annulment),age,s.103

^[110]: MINE ve Gine Davası için Bkz.  (ICSID Case No. ARB/84/4) http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&reqFrom=Main&actionVal=OnlineAward

^[111]: Schreuer,age,s.893

^[112]: Toope,age,s. 225.

^[113]: SPP ve Mısır Davası için Bkz.(Case No. ARB/84/3)

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&reqFrom=Main&actionVal=OnlineAward

^[114]: Toope,age,s.225

^[115]: Schreuer,age,s.1085.

^[116]: Schreuer,age,s.1018.

^[117]: Petersmann,U.E.:How To Promote The International Rule Of Law, Journal Of International Economic Law 1,1998,s.37.

^[118]: Klöckner ve Kamerun Davası için Bkz.(ICSID Case No. ARB/81/2)

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=GenCaseDtlsRH&actionVal=ListConcluded

^[119]: Amco ve Endonezya Davası için Bkz.( ICSID Case No. ARB/81/1 )

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&reqFrom=Main&actionVal=OnlineAward

^[120]: Klöckner ve Kamerun Davası için Bkz.(ICSID Case No. ARB/81/2)

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=GenCaseDtlsRH&actionVal=ListConcluded

^[121]: Schreuer,age,s.904-905.

^[122]: Amco ve Endonezya Davası için Bkz.( ICSID Case No. ARB/81/1 )

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&reqFrom=Main&actionVal=OnlineAward

^[123]: Schreuer,age,s.906.

^[124]: Schreuer,age,s.907.

^[125]: Schreuer,age,s.907-911.

^[126]: Delaume,G.:ICSID Arbitration and the Courts,AJIL, 1983,Vol.77,s.784-803

^[127]: Schreuer,age,s.911-913.

^[128]: Schreuer,age,s. 912.

^[129]: Holiday Inn ve Fas Davası için Bkz. (ICSID Case No. ARB/72/1)

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet

^[130]: SPP ve Mısır Davası için Bkz.(Case No. ARB/84/3)

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&reqFrom=Main&actionVal=OnlineAward

^[131]: Schreuer,age,s.913.

^[132]: Schreuer,age,s.1024.

^[133]: Amco ve Endonezya Davası için Bkz.( ICSID Case No. ARB/81/1 )

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&reqFrom=Main&actionVal=OnlineAward

^[134]: Bkz.http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/main-eng.htm,(31.10.2009)

^[135]: Schreuer,age,s.918-922.

^[136]: Schreuer,age,s.921.

^[137]: Schreuer,age,s.888-894

^[138]: Schreuer,age,s.923-928.

^[139]: Schreuer,(annulment),age,s.104-105.

^[140]: Klöckner ve Kamerun Davası için Bkz.(ICSID Case No. ARB/81/2)

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=GenCaseDtlsRH&actionVal=ListConcluded

^[141]: Schreuer,age,s.925-926

^[142]: Schreuer,age,s.926

^[143]: Schreuer,age,s.927.

^[144]: Schreuer,age,s.927.

^[145]: Schreuer,age,s.928

^[146]: Günuğur,H.:Türk Hukukunda ve Türkiye’nin Taraf Olduğu Yabancı Sermaye Yatırımlarından Doğan Sorunların Çözümünde Tahkim (ICSID) Prosedürü, Faruk Erem Armağanı, Ankara. s.340-341.

^[147]: Schreuer,(annulment),age,s.105.

^[148]: Schreuer,age,s.930.

^[149]: Schreuer,age,s.931.

^[150]: Yılmaz,age,s.45.

^[151]: Toope,age,s.223.

^[152]: Toope,age,s.224-225.

^[153]: Toope,age,s.226.

^[154]: Schreuer, C.H.:Calvo’s Grandchildren: The Return Of Local Remedies In ICSID Arbitration, The Law and Practice of İnternational Courts and Tribunals 2005, Leiden The Netherland.s.2-17

^[155]: “Çok gözetilen ulus ” Kaydına ilişkin detaylı bilgi için bkz. Radi,Y.: The Application of the Most-Favoured-Nation Clause to the Dispute Settlement Provisions of Bilateral Investment Treaties: Domesticating the “Trojan Horse”, The European Journal of International Law 2007, Vol. 18, No. 4,s.757-774. http://ejil.oxfordjournals.(10.06.2008)

^[156]: Schreuer, C.H.:Travelling The BIT Route Of Waiting Periods, Umbrella Clouses and Forks In The Road,The Journal of World Invwstment and Trade,Vol.5, No.2,s.11-12

^[157]: Erten, R.:ICSID Tahkimi, BATIDER 1998.C.XIX,S.4,s.223.

^[158]: Broches,A.:The Convention on The Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States,Rec.des Cours,972/III,136,s.330.

^[159]: Toope,age,s.227.

^[160]: Akyüz,Ş.: The Jurisdiction of ICSID, AÜHFD 2003,Cilt 52. s.342.

http:/auhf.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-2003-52-03

^[161]: Toope,age,s.228.

^[162]: Erdoğan, F.:Uluslararası Hukuk ve Tahkim, Ankara 2006, s.173.

^[163]: Broches,age,s.

^[164]: Sornarajah, M.:The International Law On Foreign Investment, Cambridge University Press 2004.

^[165]: Sözleşmeye Katılan Devletler İçin Bkz. http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType= ICSIDDocRH&actionVal=ShowDocument&language=English

^[166]: http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/facility/iii.htm

^[167]: Toope,age,s. 232.

^[168]: Schreuer,age,s.931.

^[169]: Schreuer,age,s.932.

^[170]: Schreuer,age,s.933.

^[171]: Klöckner ve Kamerun Davası için Bkz.(ICSID Case No. ARB/81/2)

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=GenCaseDtlsRH&actionVal=ListConcluded

^[172]: Schreuer,age,s.935.

^[173]: MINE ve Gine Davası için Bkz.  (ICSID Case No. ARB/84/4) http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet

^[174]: Yılmaz,age,s.45.

^[175]: Schreuer,age,s.937.

^[176]: Yılmaz,age,s.72.

^[177]: Schreuer,age,s.938.

^[178]: Schreuer,age,s.936

^[179]: Schreuer,age,s.942.

^[180]: Schreuer,age,s.939

^[181]: Klöckner ve Kamerun Davası için Bkz.(ICSID Case No. ARB/81/2)

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=GenCaseDtlsRH&actionVal=ListConcluded

^[182]: Schreuer,age,s.940.

^[183]: Petersmann,U.E.:Dispute Settlement In International Economic Law-Lessons For Strengthening İnternational Dispute Settlement In Non-Economic Areas, Journal Of International Economic Law 1999.s.226-227.

^[184]: Öztürk,N,Ö.:ICSID Tahkiminde Esasa Uygulanacak Hukuk,Ankara 2006.s.25.

^[185]: Schreuer,age,s.941.

^[186]: Toope,age,s.241.

^[187]: Tiryakioğlu, age,s.152.

^[188]: Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Fauchald,O.K.: The Legal Reasoning of ICSID Tribunals — An Empirical Analysis The European Journal of International Law 2008,Vol. 19, No.2,s.301-364.

^[189]: Toope,age,s.241.

^[190]: Broches,age,s.943.

^[191]: Schreuer,age,s. 944.

^[192]: Schreuer,age,s.948.

^[193]: Schreuer,age,s.946.

^[194]: MINE ve Gine Davası için Bkz.  (ICSID Case No. ARB/84/4) http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet

^[195]: Klöckner ve Kamerun Davası için Bkz.(ICSID Case No. ARB/81/2)

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=GenCaseDtlsRH&actionVal=ListConcluded

^[196]: Schreuer,age,s.949.

^[197]: Schreuer,age,s.950.

^[198]: Schreuer,age,s.948.

^[199]: Schreuer,age,s.949.

^[200]: Schreuer,age,s.950.

^[201]: Schreuer,(annulment),age,s.113.

^[202]: Amco ve Endonezya Davası için Bkz.( ICSID Case No. ARB/81/1 )

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&reqFrom=Main&actionVal=OnlineAward

^[203]: Schreuer,age,s.954.

^[204]: Amco ve Endonezya Davası için Bkz.( ICSID Case No. ARB/81/1 )

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&reqFrom=Main&actionVal=OnlineAward

^[205]: Schreuer,age,s.955.

^[206]: MINE ve Gine Davası için Bkz.  (ICSID Case No. ARB/84/4) http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet

^[207]: Schreuer,age,s. 956.

^[208]: Schreuer,age,s.962.

^[209]: Schreuer,age,s.964.

^[210]: Schreuer,age,s.964.

^[211]: Schreuer,age,s.966.

^[212]: Brubaker, R.J.: The Judge Who Knew Too Much: Issue Conflicts in Intemational Adjudication, Berkeley Journal Of Internatıonal Law 2008,Vol.6.s.133-134.

^[213]: Schreuer,age,s.968.

^[214]: Schreuer,age,s.984.

^[215]: Schreuer,age,s.985.

^[216]: Schreuer,age,s.987.

^[217]: Klöckner ve Kamerun Davası için Bkz.(ICSID Case No. ARB/81/2)

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=GenCaseDtlsRH&actionVal=ListConcluded

^[218]: Amco ve Endonezya Davası için Bkz.( ICSID Case No. ARB/81/1 )

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&reqFrom=Main&actionVal=OnlineAward

^[219]: Schreuer,age,s.988.

^[220]: MINE ve Gine Davası için Bkz.  (ICSID Case No. ARB/84/4) http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet

^[221]: Schreuer,age,s.989.

^[222]: Klöckner ve Kamerun Davası için Bkz.(ICSID Case No. ARB/81/2)

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=GenCaseDtlsRH&actionVal=ListConcluded

^[223]: Schreuer,age,s.989-990.

^[224]: Schreuer,age,s.992.

^[225]: Schreuer,age,s.992.

^[226]: MINE ve Gine Davası için Bkz.  (ICSID Case No. ARB/84/4) http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet

^[227]: Schreuer,age,s.996.

^[228]: Broches,age,s.997.

^[229]: Schreuer,age,s.998.

^[230]: Schreuer,age,s.1001-1002.

^[231]: Schreuer,age,s.1003-1004.

^[232]: Schreuer,age,s.1004.

^[233]: Schreuer,age,s. 1005.

^[234]: Schreuer,age,s.1006.

^[235]: Schreuer,age,s.1007.

^[236]: Schreuer,age,s.969.

^[237]: Schreuer,age,s.970.

^[238]: MINE ve Gine Davası için Bkz.  (ICSID Case No. ARB/84/4) http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet

^[239]: Schreuer,age,s.970-971.

^[240]: Klöckner ve Kamerun Davası için Bkz.(ICSID Case No. ARB/81/2)

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=GenCaseDtlsRH&actionVal=ListConcluded

^[241]: Schreuer,age,s.972.

^[242]: Xiuli, H.: The Application of the Principle of Proportionality in Tecmed v. Mexico, Chinese Journal of International Law (2007), Vol. 6, No. 3, S.641–642.

^[243]: Schreuer,age,s.973.

^[244]: Amco ve Endonezya Davası için Bkz.( ICSID Case No. ARB/81/1 )

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&reqFrom=Main&actionVal=OnlineAward

^[245]: Schreuer,age,s.975.

^[246]: Schreuer,age,s. 976.

^[247]: Schreuer,age,s.977.

^[248]: Schreuer,(annulment),age,s.105

^[249]: Schreuer,age,s.980.

^[250]: Schreuer,age,s. 980-981.

^[251]: Schreuer,age,s.981.

^[252]: Schreuer,age,s.983.

^[253]: Schreuer,age,s.1030.

^[254]: Schreuer,age,s.1036.

^[255]: Schreuer,age,s.1008-1012.

^[256]: Bkz.http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/main-eng.htm,(31.10.2009)

^[257]: Schreuer,age,s.1013.

^[258]: Ekşi,age,70

^[259]: Schreuer,age,s.1014-1016.

^[260]: Schreuer,age,s.1018.

^[261]: Schreuer,(annulment),age,s.112.

^[262]: Schreuer,age,s.1023

^[263]: Ekşi,age,s.73.

^[264]: ICSID Sözleşmesinin Türkçe metni için: Bkz. http://ua.mfa.gov.tr/detay.aspx?4375 (31.10.2009)

^[265]: Klöckner ve Kamerun Davası için Bkz.(ICSID Case No. ARB/81/2)

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=GenCaseDtlsRH&actionVal=ListConcluded

^[266]: Schreuer,age,s.1025-1026.

^[267]: Schreuer,age,s.1036.

^[268]: Schreuer,age,s.1039-1042.