GENEL KOLLUK DİSİPLİN HÜKÜMLERİ HAKKINDA KANUN KAPSAMINDA, KAZANÇ GETİRİCİ FAALİYETLERDE BULUNMA NEDENİYLE MESLEKTEN ÇIKARMA

1.GENEL

7068 Sayılı Kanun’un 8. maddesinde disiplin cezası gerektiren fiiller, işlenmesi durumunda hangi disiplin cezasının verilmesine vücut vereceğine göre, başlıklar altında toplamıştır. Disiplin cezasını içeren fıkralar, bu madde içeriğinde, kamu personeli için doğurduğu sonuç bakımından hafiften en ağıra doğru sıralanmıştır. Kişi üzerinde etkisi, devlet memurluğundan çıkarmadan sonra en ağır ceza biçimi olan meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylemler; 8.madde kapsamında 37 bent şeklinde düzenlenmiştir. Bu fiillerden bir tanesi de “kazanç getirici faaliyetlerde bulunma“dır.

2.AÇIKLAMALAR

Devlet memurlarının ticari ve benzeri gelir getirici işlerde çalışmaları Kanun Koyucu tarafından yasaklanmıştır. Bu duruma istinaden, Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkındaki Kanun’da da bu düzenlemeye paralel bir disiplinsilik öngörülmüştür. İşbu disiplinsizlik, Kanunda; “Devlet memurları tarafından yapılamayacağı 657 sayılı Kanunda belirtilen kazanç getirici faaliyetlerde bulunmak” şeklinde tanımlanmıştır. Bahsi geçen faaliyetler, atıf yapılan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 28.maddesinde düzenlenmiştir.

Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı:(1)
Madde 28 – (Değişik: 30/5/1974 – KHK-12; Değiştirilerek kabul: 15/5/1975 – 1897/1 md.)
Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç). (Ek cümle: 8/8/2011 – KHK-650/38 md.; İptal cümle: Anayasa Mahkemesinin 18/7/2012 tarihli ve E.: 2011/113, K.: 2012/108 sayılı Kararı ile.; (…)(1)
Yeniden düzenleme son cümle: 2/1/2014 – 6514/9 md.) Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz.
Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek
kuruluşları ve kanunla veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri ile özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır.(2)

Kanun maddesi incelendiğinde, ilk fıkrada Türk Ticaret Kanununa atıf yapılması suretiyle kişinin tacir veya esnaf sayılmasını gerektirecek işlerde çalışamayacağına ilişkin hükme yer vermiştir. TTK’da yer alan düzenlemeye göre ; tacir (md.12), bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiyken; esnaf (md.15), ister gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri belirli bir sınıra kadar olan sanat veya ticaretle uğraşan kişidir. (Bu esnada, tanımlarda geçen ticari işletme kavramını açıklamakta da fayda bulunmaktadır. Ticari işletme, TTK md.11’de; “Ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler” olarak tanımlanmıştır.)
İlgili hükmün düzenlenen ilk biçiminde açıkça, Devlet memurlarının ticaret şirketlerinde müdürlük, idare meclisi üyeliğinde bulunamayacağı belirtilmiştir. Fakat bu düzenleme ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacağı şeklinde değiştirilerek alanı genişletilmiştir.
Ticari şirketler açısından madde hükmünde genel açıklamalarda bulunulmuş fakat komandit ve kollektif şirketler için kişinin ortak olamayacağını açık bir şekilde belirtilmiştir. Ticari şirketler, TTK’da yer alan çeşitli maddelerde düzenlenme alanı bulmuştur. Bu düzenlemeler çerçevesinde; hepsi için, somut olaya göre disiplinsizliğin gerçekleşip gerçekleşmediğine dair ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerekmektedir.

3.Fıkrada; kişinin mesleki faaliyet veya serbest meslek icrası amacıyla büro, ofis vb. iş yerlerini açamayacağı hüküm altına alınmıştır.

4.Fıkraya göre ise memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri ile kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim ve denetim kurulları üyelikleri görevleri bu yasaklamanın dışında kaldığı belirtilmiştir. Bu düzenlemenin amacı için, ilgili kooperatiflerin ticari gelir elde etme saikiyle hareket etmeyip yardımlaşma gayesi taşıması gerekçe olarak gösterilebilir. İşbu nedenle, memurun bu alanlarda çalışıyor olması halinde ilgili disiplinsizlik vücut bulmayacaktır.

Bu kanuni düzenlemelerin getiriliş amacı için kişinin devlet memuru olması esnasında bir bakıma kamu gücünü kullanması, yapacağı diğer faaliyetlerde statüsünden faydalanıp görevini kötüye kullanabileceği, kamu hizmetinin aksayabileceği, aksi bir durumda tarafsız ve bağımsızlığının etkilenecek olması gibi saikler örnek olarak verilebilir.

İlgili disiplinsizlik, doğası gereği, ancak kasıtlı olarak işlenebilmektedir. Açıklamak gerektiği üzere; kişi kanuni düzenlemesi bulunan eylemi işlediğinde, bu fiilden kaynaklı sonuçları bilmeli ve istemelidir. Ayrıca kazanç getirici faaliyetlerde bulunma, bir anda olup bitmeyen, yani ani olmayan, süreklilik arz eden eylemlerdir.

Bu eylemin gerçekleşebilmesi için, kamu personeli olan kişinin kazanç getirici faaliyetlerde bulunması yeterlidir. Bu eylemlerinden kaynaklı olarak kazanç elde etmesi şartı aranmamaktadır.

3. MESLEKTEN ÇIKARMA CEZASINI VERMEYE YETKİLİ MERCİ

Meslekten çıkarma disiplin cezası ancak disiplin kurulları tarafından verilebilen bir cezadır. Ayrıca meslekten çıkarma disiplin cezasını vermeye yetkili disiplin kurulları ilgilinin rütbesine göre değişiklik göstermektedir. Emniyet personelleri bakımından personelin rütbesine göre hangi disiplin kurulu tarafından meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılabileceği 7068 sayılı Kanun’un 17. maddesinde düzenlenmiş iken Jandarma personelleri açısından bu husus Kanun’un 20. maddesinden düzenleme altına alınmıştır.

4. İLGİLİ CEZANIN VERİLMESİNDE ZAMANAŞIMI

Zamanaşımı

MADDE 29- (1) Bu Kanunda sayılan fiilleri işleyenler hakkında bu fiillerin işlendiğinin disiplin amiri tarafından öğrenildiği tarihten itibaren;
…
b) Meslekten çıkarma cezası ve Devlet memurluğundan çıkarma cezasında altı ay içinde,
disiplin soruşturmasına başlanmadığı takdirde disiplin cezası verme yetkisi zamanaşımına uğrar.

(2) Disiplin cezasını gerektiren fiillerin işlendiği tarihten itibaren iki yıl içinde disiplin cezası verilmediği takdirde ceza verme yetkisi zamanaşımına uğrar.

7068 sayılı Kanun madde 29’da disiplin cezalarına ilişkin zamanaşımı süreleri öngörülmüştür. Bu zamanaşımı süreleri cezayı verecek merci için belirlenmiştir.

Meslekten çıkarma cezası bakımından; fiilin işlendiğinin disiplin amiri tarafından öğrenildiği tarihten itibaren altı ay içinde ve herhalde disiplin cezasını gerektiren fiilin işlendiği tarihten itibaren iki yıl içinde disiplin cezası verilmediği takdirde ceza verme yetkisi zamanaşımına uğramaktadır. Bu süreden sonra, maddede yazılı ilgili şartların varlığı halinde, disiplinsizlik fiilini işlediği düşünülen kişi için meslekten çıkarma cezası verilemeyecektir.

5. GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME

Personele verilen meslekten çıkarma disiplin cezası niteliği itibariyle idari işlem mahiyetinde olduğundan, disiplin cezasının iptali için başvurulacak görevli mahkeme idare mahkemeleri olup kişinin dava açması gereken yetkili mahkeme ise görevli olduğu yer idare mahkemesidir.

6. HUKUKİ ÇARE

7068 sayılı Kanun madde 8/6-r’de yer alan “Devlet memurları tarafından yapılamayacağı 657 sayılı Kanunda belirtilen kazanç getirici faaliyetlerde bulunmak” disiplinsizliği nedeniyle meslekten çıkarma disiplin cezası alan personelin, bu disiplin cezasına itiraz etmesi mümkün olmayıp idari yargı yoluna başvurması gerekmektedir. Çünkü Kanun’un 30/5. maddesinde disiplin kurullarının verdiği disiplin cezalarına karşı ancak idari yargı yoluna başvurulabileceği düzenlenmiştir.

Bu kapsamda; meslekten çıkarma cezası alan personelin, ceza kararı kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren 60 gün içerisinde kendisinin görevli bulunduğu yerin idare mahkemelerinde iptal davası açması gerekir. İptal davası ile birlikte işlemin yürütmesinin durdurulması isteminde bulunulması da hak kayıplarının önlenmesi açısından çok önemlidir.

Meslekten çıkarma disiplin cezasının iptali halinde ise ilgili personelin yoksun kaldığı parasal haklarının ve özlük haklarının iadesini talep etme hakkı mevcuttur. İdareye karşı tam yargı davası açılarak manevi tazminat, özlük haklarının iadesi ve yoksun kalınan parasal hakların ödenmesi istenebilir. Tam yargı davası sonrasında ilgili merciilere idari başvuru yapılarak, mahkeme ilamının yerine getirilmesi ve mahkeme tarafından iptal edilen disiplin cezası neticesinde geçmişe dönük olarak meydana gelen zararların telafisi talep edilebilecektir.

7.EMSAL KARAR

Danıştay 12. D., E.2002/3538, K. 2003/197 , T. 28/04/2003
“…şirkete sonradan katılan davacı için, şirket genel kurulu, karar almadıkça davacının yönetici sıfatını kazanamayacağı ve 657 sayılı Kanun’da limited şirket ortağı olmayı yasaklayan bir hükmün de bulunmadığı yani limited şirkete sadece pay sahibi olarak katılmanın DMK 28 çerçevesinde değerlendirilemeyeceği…”

Danıştay Kararı – 5. D., E. 1991/3960 K. 1992/2702 T. 21.10.1992
“…657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Ticaret ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağı” başlıklı 28. maddesinin birinci fıkrasında, memurların Türk Ticaret Kanununa göre tacir veya esnaf sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamayacakları, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacakları, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamayacaklarına işaret edilmektedir.

Davacının diğer kişilerle birlikte … Eğitim ve Yayın A.Ş. adlı anonim şirketini kurduğu bu şirketi ticaret siciline kaydettirerek durumu Ticaret Sicil Gazetesinde ilan ettirdiği, şirkette yönetim kurulu üyesi ve bu şirkete ait … Özel Okulunda şirket temsilcisi olarak eğitim kurulu üyeliği görevlerini üstlendiği dosyadaki belgelerden anlaşılmış olup; adı geçenin bu eylemlerinin 657 sayılı Kanunun 28. maddesine aykırı olduğu açıktır…“

Danıştay Kararı – 1. D., E. 1991/77 K. 1991/105 T. 19.6.1991
“…Sözü geçen 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 278 inci maddesinde tanımlanan kurucu üye sıfatının 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesinde öngörülen memuriyete engel faaliyetlerden sayılamayacağı, ancak, anılan kişilerin anonim şirketin yönetimini üstlenmeleri halinde; ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacakları, ticari mümessil, ticari vekil, idare meclisi üyeliği gibi yöneticilik görevlerini yapamayacakları ve ayrıca, kollektif şirketlerde ortak veya bir komandit şirkette komandite ortak olarak sınırsız sorumluluklar yüklenemeyecekleri gibi yasaklar kapsamına gireceği açıktır. Bu durumda, bir anonim şirkette kurucu ortak olan öğretim üyelerinin sırf bu sıfatları nedeniyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesindeki yasak kapsamında sayılamayacakları düşünülerek, dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 19.6.1991 gününde oybirliğiyle karar verildi.“

Stj. Av. Nazlı Yaren KAZANCIOĞLU- Av. Yalçın TORUN

UYARI
Web sitemizde yayımlanan yukarıdaki yazılı metnin, eser sahipliği hakları Stj. Av. Nazlı Yaren KAZANCIOĞLU ve Av.Yalçın TORUN’a aittir. Bu yazılı metin hak sahipliğinin tespiti amacıyla zaman içerikli elektronik imza ile muhafaza edilmektedir. Sitemizdeki yazılı metinler avukat meslektaşlarımız tarafından dilekçelerinde serbestçe kullanılabilir, fakat metinlerin tamamının, bir kısmının veya özetinin atıf yapılmaksızın başka web sitelerinde yayınlanmasına iznimiz yoktur.