KİŞİSEL VERİ TÜRLERİ
Özel Nitelikli Kişisel Veriler
Ulusal ve Uluslararası düzenlemelerde bazı kişisel verilerin özel nitelikte kişiler veriler olarak kabul edildikleri ve bu verilerin korunmasına yönelik daha sıkı tedbirlerin alındığı görülmektedir. Özel nitelikli kişisel verilerle ilgili genel kural bu verilerin düzenlemelerde belirtilen istisna durumlar dışında işlenemeyecekleri hususudur.
Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğünün (GVKT) 9. Maddesinde kişinin ırk yada etnik köken, politik düşünce dini yada felsefi inançlarını veya ticari birlik üyeliğini ortaya çıkaran veriler, gerçek kişilerin belirlenmesi amacını için kullanılan biyometrik veriler, sağlıkla ilgili veriler, kişinin cinsel hayatı ve eğilimlerine ilişkin veriler, genetik veriler özel nitelikli veriler olarak belirlenmiş ve bu verilerin madde metninde bulunan özel durumlar dışında işlenmesi yasaklanmıştır. Veri Koruma Tüzügünden önce Avrupa birliğince çıkarılan 95/46/EC sayılı Direktifin 8/1 paragrafında özel nitelikli veriler sayılmış olup, bu veriler kapsamında yukarıda saydığımız genetik veriler, gerçek kişilerin belirlenmesi amacını için kullanılan biyometrik veriler ve kişinin cinsel eğilimlerine ilişkin verilerin özel nitelikli verilerin içerisinde yer almadığı görülmektedir. 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (KVKK)’nun ‘’Özel nitelikli kişisel verilerin işlenme şartları’’ başlıklı 6. maddesinde özel nitelikli kişiler veriler ‘’Kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkumiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri özel nitelikli kişisel veridir.’’ şeklinde sayılarak belirlenmiştir. Kanun metni ile GVKT ve 95/46/EC sayılı Direktifler mukayese edildiğinde, kişilerin kılık ve kıyafeti ile ilgili veriler, dernek vakıf ve sendika üyeliği ile ilgili bilgiler, ceza mahkumiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verilerin özel nitelikli veriler olarak kanuna dahil edildiği, özel nitelikli verilerin kapsamının genişletildiği görülmektedir.
Türkiye Cumhuriyeti’nin de taraf olduğu ve 30.01.2016 tarihinde onayladığı 28 Ocak 1981 tarihinde Strazburg’da imzalanan 108 sayılı “Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Bireylerin Korunması Sözleşmesi”nin Özel Veri Kategorileri başlıklı 6. maddesinde ‘’ırksal kökeni, siyasi düşünceleri, dini veya diğer inançları ortaya koyan kişisel veriler ile sağlık veya cinsel hayatla ilgili kişisel veriler,’’ özel nitelikli kişisel veriler olarak kabul edilmiştir. KVKK içeriğinde 108 sayılı Sözleşmede düzenlenen bütün özel nitelikli kişisel verilerin mevcut olduğu görülmektedir.
Özel nitelikli kişisel verilerin belirlenmesinde uluslararası düzenlemelerde farklılıklar olduğu, Avrupa Birliğinin Direktifi ile Tüzüğü arasında dahi farklılıklar olduğu dikkate alındığında, hangi verinin özel nitelikli kişisel veri olduğunu belirlerken dikkate alınacak kriterlerin ve bu kriterlerce korunacak değerlerin neler olabileceği sorusu akla gelmektedir. Kişisel verilerin korunmasındaki amacı kişi mahremiyetinin ve özel hayatının korunması olduğunu ifade ettiğimiz insan hakları temelli bir yaklaşımla kabul ettiğimizde, bu yaklaşıma paralel olarak hangi tür kişisel verilerin özel nitelikli kişisel veriler olacağını belirleyecek uluslararası alanda da kabul görecek kriterlere ihtiyaç vardır. Temel hak ve özgürlüklere yönelik taleplerin daha çok bahse konu hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği zaman ortaya çıktığı ve korunması talep edildiği değerlendirildiğinde gelecekte özel nitelikli kişisel veri türlerinin artacağı beklenmektedir. Yukarıda sayılan özel nitelikli veriler dışında kalan bazı mali verilerin de özel nitelikli kişisel veriler olarak Danimarka Finlandiya, Yunanistan, Hollanda, Portekiz ve Fransa veri koruma kanunlarında özel korumaya tabi tutulduğu görülmektedir.[1]
Özel nitelikli kişisel verilere baktığımızda verilerin merkezinde kişinin kimliğinin bulunduğu görülmektedir. Kimlik konusu sosyologlar, felsefeciler , siyasetçiler ve kimi başka alanda uzman kişiler tarafından tartışılmaktadır. Siyasal kimliklerden, kültürel kimlikten dinsel ve etnik kimliklerden , alt ve üst kimliklerden, kimlik sorunlarından söz edilmektedir. ‘’Kimlik sorunları kişinin ya da grubun kim olduğu ya da kendisini kim olarak gördüğü ile alakalıdır. Olan ya da taşınan özellikler tek başına kimlik oluşturmamakta , birisinin olanı dile getirmesi, onu kendisini ıralayan-ya da öyle sanılan – şey olduğunu saptayıp tanılaması gerekiyor. Bu niteleme , yani kimlik belirlenimi, kişinin kendisinden gelebildiği gibi, başka bir yerden yada gruptan da gelebiliyor. Kimlikler bizi konumlayan ve kendimizi konumladığımız farklı durumlara verdiğimiz isimlerdir. Kimlik sözcüğünün yabancı dillerdeki karşılığına bakılırsa- ‘’identity, identite, Identitat’’ bunların aynı benzerlik anlamına geldiği görülür. Oysa günümüzde bu sözcük aynılıktan çok farklılığı vurgulayan bir kavram olarak kullanılıyor. Kimliğini ortaya koyan her kişi, dolaylı olarak kendisinin diğerlerinden farkını ortaya koymaktadır. Kendisini konumlandırırken dayandığı şey de ‘’öteki’’ ya da ‘’ötekiler ‘’ olmaktadır. Her ‘’biz’’ ancak ‘’siz’’ le mümkündür.[2] ‘’ Kimlik, bazı başka insanlarla nelerinizin ortak olduğuna ve başkalarından neyin farklılaştırdığına ilişkin bir ait olma sorunudur. Hepimiz içimizdeki potansiyel olarak çelişik bir dizi kimlikle yaşıyoruz. Potansiyel olarak sonsuz sayıda olabilen kimliklerden hangisini yada hangilerini öne çıkaracağı kişinin kendisine bağlıdır. [3]
Kimlik sadece kişinin değiştiremeyeceği geçmişiyle alakalı da değildir. ‘’Bu konuda ‘’geleceğe yönelen bir insansal kimliği benimsemek, insan kimliği kavramı içinde saklı gelecek kavramını görmek; insana şu yada bu insan tasarımıyla bakmak yerine insanın kendine bakmayı, insanın taşıdığı insansal olanakları görmeyi ve bu olanakların gerçekleşebileceği bir koşullar bütünü kurmayı benimsemektir. ‘’[4]
Kişi yada kişi dışından başka kişi/kişilerle veya gruplardan gelen nitelemelerde, kişi ırkına, etnik kökenine siyasi düşüncesine, felsefi inancına, dini inancına, mezhebine, cinsel hayatına değişik kimliklerle tanımlanabilmektedir. Kişi bu tanımlamayı kendisi seçebileceği gibi kendisi dışında bir grup veya başka bir kişinin de kişiye böyle bir kimlik yüklemesi söz konusu olabilmektedir. Kişi geçmişten gelen kimliğinin dışında geleceğe yönelik olarak sadece insansal kimliğini taşıyarak insanın olanaklarını geliştirmek te isteyebilir. Kişiler bazen kültürel kimliklerini ileri sürerek kültürel haklara yönelik taleplerde bulunmaktadırlar. Kimliğe ilişkin kültürel hak talebi (tekil kültüre -cultura animi) olarak karşımıza çıkan ruhun işlenmesi ve eğitim olarak ifade edebileceğimiz, kişi olarak insan olanaklarının gerçekleştirilmesine yönelik taleplerdir. Kişinin kültürel kimliğine yönelik eğitim görmesi, kendi dünya görüşü doğrultusunda kendini geliştirmesi bu kapsamdadır. Kültürel kimlikler dikkate alınarak ileri sürülen taleplerin bir kısmı ise çoğul anlamda kültüre bir grubun kollektif kimliğini oluşturan kültüre ilişkin taleplerdir. Bu tür talepler insanın olanaklarının gerçekleştirilmesine ilişkin talepleri içerdiği sürece kültürel haklar kapsamında değerlendirilebilecek taleplerdir. Kişi aynı zamanda kimliklerinin dikkate alınarak ayrımcılığa tabi tutulmamayı, insanın olanakları gerçekleştirirken temel hak ve özgürlüklere ulaşırken kimliği nedeniyle engellenmemeyi de talep eder. Temel hak ve özgürlüklere ulaşırken merkezde insan vardır. İnsan türünün bireyleri olarak farklı kimliklerle tanımlanan her kişi insan türünün bir ferdi olarak temel hak ve özgürlüklere sahiptir. Bu açıdan bakıldığında kişinin kendi geleceğini belirlemesi, temel hak ve özgürlüklere ulaşırken insan kimliği dışında bir kimliğinin dikkate alınmaksızın eylemde bulunabilmesi gerekliliği ortaya çıkar. Kişinin kimliğini belirleyen ’Kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, cinsel hayatı, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, konularındaki kişisel verilerinin kişinin rızası dışında işlenememesi kişiye kendi geleceğini kendisinin tayin etme ve insanın olanaklarını güven içerisinde kullanma imkanı sağlar.
Yukarıda açıklamaya çalıştığımız kültürel kimlikler dışında çoğu zaman kültürel kimlikler ile ilişkili olmayan kişinin sağlık verileri de bulunmaktadır. Çok basit bir anlatımla kişi sağlık sorunları ve hastalıklarıyla ilgili verileri değişik gerekçelerle bazen en yakınındaki kişilerden dahi saklamak isteyebilir. Tedavisi mümkün olmayan bir hastalığa yakalanmış bir kişi bunu sadece teşhisi gerçekleştiren sağlık personelinin bilmesini isteyebilir. Bu veriler tamamen kişinin özel hayatına yönelik kendi geleceğini kendisi planlama ve kendisini geliştirme hakkı kapsamında olan ve korunması gereken verilerdir.
Özel nitelikteki kişisel verilerin işlenmesi istisnai haller dışında yasaktır. Bu husus kesin işlem yasağı olarak ifade edilmektedir.[5] Kesin işlem yasağının istisnaları mevcuttur. Kesin işlem yasağının ilk istisnası veri taşıyıcısının rızasıdır. Özel nitelikli kişisel verinin kişinin açık rızası ile işlenebileceği hususu, 1995/46/EC VKD‘de 8/2/(a) maddesinde, GVKT’nün 9/2/(a) maddesinde, KVKK’nun 6/2 maddesinde düzenlenmiştir. Rızanın şekli konusunda direktif, tüzük ve KVKK’da bir düzenleme yoktur. İtalyan Kişisel Verilerin Korunması Kanununun 5. maddesinde tüzel kişiler tarafından özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinde verilen rızanın yazılı olması gerektiği, Federal Alman Kişisel Verilerin Korunması Kanunu 4. maddesinde özel durumlar dışında rızanın yazılı olması gerektiği düzenlenmiştir. [6]
Açık rıza dışında kişisel verilerin hangi durumlarda işlenebileceği hususu direktif ,tüzük ve kanunda belirlenmiştir. Direktifin 8/2(c) maddesinde, GVKT’nün 9/2(c) maddesinde veri taşıyıcısının açık rızasının alınamayacağı durumlarda açık rıza olmaksızın da özel nitelikli kişisel verinin işlenebileceği düzenlenmiştir. KVKK’nun 6/3 maddesinde sadece cinsel hayat ve sağlığa ilişkin verilerin hekimlik tıbbi teşhis tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi esnasında taşıyıcının açık rızasının aranmayacağı hususu düzenlenmiştir.
Özel nitelikli kişisel verilerin özel korumaya tabi tutulmasının sonucu olarak, bu verilerin korunmasının ihlaline yönelik eylemlerin ceza hukuku normlarıyla daha ağır ceza ile cezalandırıldıkları da görülmektedir. Türk Ceza Kanununda (TCK) kişisel verilerin korunmasına ilişkin normlar 135 ila 140. maddeleri arasında düzenlenmiştir. TCK 135/2’de özel nitelikli kişisel veriler ile ilgili olarak ‘’Kişisel verinin, kişilerin siyasi, felsefi veya dini görüşlerine, ırki kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlaki eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin olması durumunda birinci fıkra uyarınca verilecek ceza yarı oranında artırılır’’ düzenlemesi mevcuttur. KVKK da düzenlenen özel nitelikli kişisel verilerden dernek ve vakıf üyeliği, biyometrik ve genetik verilerinin, ceza mahkumiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verilerin, kılık kıyafete ilişkin verilerin TCK 135 kapsamındaki özel korunmaya dahil edilmediği, KVKK kapsamında olmayan ahlaki eğilimlerin ise TCK 135. Madde kapsamında özel korunmaya alındığı görülmektedir. TCK 135/2 maddesinde özel nitelikli kişisel verilerin korunmasının ihlaline yönelik suçlara verilen cezaların yarı oranında artırılmasına ilişkin düzenleme 4.03.2016 kabul tarihli, 07.04.2016 tarih ve 29677 Sayılı R.G.de yayımlanan 6698 sayılı Kanunun 30. maddesiyle getirilmiştir.
Özel nitelikli Olmayan Kişisel Veriler
Veri olarak ifade ettiğimiz kavramın içerisine taşıyıcısı gerçek kişiler tüzel kişiler ve kamu tüzel kişileri ve devletin diğer kurumları da dahil olmak üzere tüm veriler girmektedir. Verilerin korunması kavramı ile ifade edilen bütün yukarıda sayılan kurum, kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin verilerinin korunması ifade edilir. Kişisel verilerin korunması kavramı içerisine ise taşıyıcısı gerçek kişiler olan verilerin korunması ifade edilmektedir. Kişisel verilerin içerisinde yukarıda ifade ettiğimiz özel nitelikli kişisel veriler ile özel nitelikli olmayan kişisel veriler girmektedir. Yukarıda sayarak belirlediğimiz özel nitelikli kişisel verilerin dışında kalan verileri özel nitelikli olmayan kişisel veriler olarak ifade ediyoruz.. Diğer bir ifadeyle taşıyıcısı gerçek kişi olan aynı zamanda taşıyıcısı belirli ve belirlenebilir olan , özel nitelikte olmayan kişinin kimlik numarası, adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, anne ve baba adı, yerleşim yeri, eğitim durumu, mesleği, banka hesap bilgileri, telefon numarası, elektronik posta adresi ve şifreleri, medeni hali, mali varlığı, sahip olduğu hisse ve hesaplar, borçları, yaptığı alış verişler, kredi kartlarına ilişkin veriler vb. kişiye ait her türlü veri özel nitelikte olmayan kişisel verilerdir. Özel nitelikli olup olmadığına bakılmaksızın bütün kişisel veriler hukuk sistemi tarafından korunur. Kişisel verilerin işlenebilmesi için kişinin rızası veya kanunla düzenlenmiş durumların ortaya çıkması gerekmektedir. Özel nitelikli hassas kişisel verilerin korunması için, hukuk sisteminde özel düzenlemeler yapılmıştır. Anayasamızın 20. maddesinde ‘’Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.’’ düzenlemesi mevcuttur. Bu düzenlemede görüldüğü üzere Anayasamızda özel nitelikli ve özel nitelikli olmayan kişisel veri ayrımı bulunmamaktadır. Kişisel verilerin korunmasının temellendirildiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ‘’Özel hayatın ve aile hayatının korunması’’ başlıklı 8. maddesinde de ‘’Her şahıs hususi ve ailevi hayatına, meskenine ve muhaberatına hürmet edilmesi hakkına maliktir.’’ düzenlemesi mevcut olup, bu düzenlemede kişisel veri kavramından dahi bahsedilmemektedir.
KVKK 5. maddesinde özel nitelikte olmayan kişisel verilerin işlenmesine ilişkin şartlar ve 6. maddesinde ise özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesine ilişkin şartlar belirlenmiştir. Belirtilen düzenlemeler yakından incelendiğinde temel kuralın bütün kişisel verilerin işlenmesi için kişinin açık rızasının şart olduğu açık rıza olmadan kişisel verilerin işlenebilmesinin istisnai olduğu ve kişisel verilerin açık rıza olmaksızın işlenebilmesinin gerekli şartının tüm kişisel veriler için kanunda açıkça düzenlenmesi gerektiği görülmektedir. KVKK’da açık rızanın şekli düzenlenmemiştir. İtalyan Kişisel Verilerin Korunması Kanununda Tüzel kişiler tarafından özel nitelikli verilerin işlenmesinde rızanın yazılı olması gerektiği düzenlenmiştir.[7] Kişisel veriler ile özel nitelikte kişisel verilerin korunmasına ilişkin KVKK’da mevcut düzenlemede 6/4. maddede ‘’Özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinde, ayrıca Kurul tarafından belirlenen yeterli önlemlerin alınması şarttır’’ düzenlemesi ile, özel nitelikli kişisel verilerin korunması için kurul tarafından yeterli önlemelerin alınacağı düzenlenerek bu hususta kurula yetki ve görev verilmiş bulunmaktadır. KVKK’da 5. maddede belirtilen ve kanunla açık rıza olmaksızın kişisel verilerin işlenebileceği belirtilen haller, kanunla düzenlenmiş olduğu için aynı şekilde özel nitelikli kişisel verilerin açık rıza olmaksızın işlenmesine de olanak sağladığından, özel nitelikli kişisel veriler için bir fark ve fazladan koruma yaratmamakta aksine eşit düzeyde bir korumaya olanak sağlamaktadır. Diğer taraftan KVKK’nın 6. maddesinde mevcut ‘’Sağlık ve cinsel hayata ilişkin kişisel veriler ise ancak kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbi teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir.’’ düzenlemesiyle sağlık ve cinsel hayata ilişkin özel nitelikli kişisel verilerin işlenebileceği ayrı yasal bir alan oluşturulmuştur. Bu kapsamda özel nitelikli kişisel verilerin korunması ile kişisel verilerin korunması arasında uygulamada bir fark olmadığı bu farkın şimdilik teoride kaldığı görülmektedir.
[1] Aydın AKGÜL, Danıştay ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Kişisel Verilerin Korunması, İstanbul, 2016, s.23
[2] Elli Yıllık Deneyimlerin Işığında Türkiye’de ve Dünyada İnsan Hakları, Yayına Hazırlayan İoanna Kuçuradi ve Bülent Peker, Kimlik Kimlikler ve İnsan Hakları, Harun Tepe, Ankara 2004 S 89-92.
[3] Jeffrya Weeks, Farklılığın Değeri, Kimlik/Topluluk/Kültür/Farklılık, Çev İrem SAĞLAMER s.85 aktaran; Harun TEPE Elli Yıllık Deneyimlerin Işığında Türkiye’de ve Dünyada İnsan Hakları, Yayına Hazırlayan İoanna Kuçuradi ve Bülent Peker, Kimlik Kimlikler ve İnsan Hakları, Harun Tepe, Ankara 2004 S.90.
[4] Elli Yıllık Deneyimlerin Işığında Türkiye’de ve Dünyada İnsan Hakları, Geçmişle Gelecek Arasında Kimlik Kimlik, Abdullah KAYGI , Ankara 2004 s.74
[5] A. Çiğdem AYAZGÖR,Kişisel Verilerin Korunması, Beta , İstanbul, 2016,s.21
[6] AKGÜL, s 28
[7] Akgül, s.27.
Av.Yalçın TORUN
UYARI
Web sitemizde yayımlanan yukarıdaki yazılı metnin, eser sahipliği hakları Av.Yalçın TORUN’a aittir. Bu yazılı metin hak sahipliğinin tespiti amacıyla zaman içerikli elektronik imza ile muhafaza edilmektedir. Sitemizdeki yazılı metinler avukat meslektaşlarımız tarafından dilekçelerinde serbestçe kullanılabilir, fakat metinlerin tamamının, bir kısmının veya özetinin atıf yapılmaksızın başka web sitelerinde yayınlanmasına iznimiz yoktur.