BİLGİ TEKNOLOJİLERİ VE İLETİŞİM KURUMU BAŞKANININ INSTAGRAMA ERİŞİMİN ENGELLENMESİ KARARININ HUKUKİ BOYUTUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ
A.Giriş
Son günlerde sıkça konuşulan ve hukuki boyutları tartışılan, instagram özelinde genel erişim engeli herkesin kafasında bir soru işareti oluşturmuş durumda, BTK bu konuda yetkili mi, yetkili ise bu yetkisinin dayanağı nedir, bu kararı ölçülülük ilkesine uygun mudur? Bu yazımızda BTK’ nın 02/08/2024 tarihinde getirmiş olduğu instagram erişim engeli hususunu, hukuki boyutlarını ve BTK’nın yetkisinin mevcut olup-olmadığı ve sınırları kapsamında ele alacağız.
B. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) Instagram Adlı Sosyal Medya Platformuna Neden Erişim Engeli Kararı Verdi ?
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun 02/08/2024 tarihli ve 490.05.01.2024.-608903 sayılı kararı ile getirilen instagram erişim engeli kararının içeriği, Kurumun resmi WEB sayfası da dahil hiçbir yerde yayınlanmamış olmakla birlikte yapılan basın açıklamasında; instagram adlı sosyal medya platformuna, kullanıcılar tarafından katalog suçlar kapsamına giren içerikler yayınlanması sebebiyle erişim engeli getirildiği belirtilmiştir.
C. Erişim Engeli Kararı Verilmesini Sağlayabilecek Suçlar ( Katalog Suçlar ) Hangileridir?
5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’da, internet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik, yer ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usûlleri düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 8.Maddesi’nde erişimin engellenmesi kararı verilmesine sebebiyet verecek suçlar(katalog suçlar) sayılmıştır. Bu maddeye göre katalog suçlar şunlardır;
- 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;
- İntihara yönlendirme (madde 84),
- Çocukların cinsel istismarı (madde 103, birinci fıkra),
- Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (madde 190),
ç. Sağlık için tehlikeli madde temini (madde 194),
- Müstehcenlik (madde 226),
- Fuhuş (madde 227),
- Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (madde 228),
suçları.
- 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçlar.
- 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanunda yer alan suçlar.
- 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 27 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında yer alan suçlar.
D. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanının Erişim Engeli Kararı Verme Yetkisi Var mıdır, Yasal Temeli Nedir ?
Yukarıda bahsedildiği üzere 5651 Sayılı Kanun madde 8’de birtakım suçlar sayılmış ve bu suçların internet ortamında yayınlanan içeriklerle işlenmesi halinde erişimin engellenmesi kararı verilebileceği düzenlenmiştir. 2.fıkrasıda erişimin engellenmesi kararının, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verileceği belirtilmiş ve 4. fıkrasında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanı’na re’sen erişimi engelleme yetkisi verilmiştir. Anılan madde hükmü şu şekildedir:
“İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınlara ilişkin olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkan tarafından verilir. Bu karar, ilgili içerik ve yer sağlayıcılar ile erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir.”
Madde 8/A ile de Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanı’nın bazı hallerde 8. Maddeye ilave olarak aşağıda açıklanan bazı hallerde de erişimin engellenmesine karar verebileceği altı çizilerek tekrarlanmıştır. Başkanı’nın madde 8/A ile erişim engeli kararı verebileceği haller şunlardır;
1.Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması amacıyla,
2.Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde; millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden birinin varlığı halinde,
3.Cumhurbaşkanlığı veya millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması ile ilgili bakanlıkların talebi halinde.
Önemle belirtmekte fayda vardır ki, eğer Başkan, Cumhurbaşkanlığı veya ilgili Bakanlıkların talebi üzerine erişimin engellenmesi kararı verdiyse, kararın Başkan tarafından yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulması gerekmektedir. Bu durumda hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde, karar kendiliğinden kalkar.
E. Anayasa Mahkemesinin Haberleşme ve Basın Hürriyetlerinin ve İfade Özgürlüğünün Korunmasına Yönelik Yaklaşımı
Anayasa Mahkemesi 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 8. maddesinin 16. fıkrasının iptali sonucunu doğuran 2014/151 sayılı kararında ifade özgürlüğünün korunmasına yönelik bir değerlendirme yapmıştır. Değerlendirmesinin konumuzla ilgili kısmı “ İfade özgürlüğünün, toplumsal ve bireysel işlevini yerine getirebilmesi için AİHM’in de ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında sıkça belirttiği gibi, sadece toplumun ve devletin olumlu, doğru ya da zararsız gördüğü “haber” ve “düşüncelerin” değil, devletin veya halkın bir bölümünün olumsuz ya da yanlış bulduğu, onları rahatsız eden haber ve düşüncelerin de serbestçe ifade edilebilmesi ve bireylerin bu ifadeler nedeniyle herhangi bir yaptırıma tabi tutulmayacağından emin olmaları gerekir. İfade özgürlüğü, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin temeli olup bu özgürlük olmaksızın “demokratik toplumdan” bahsedilemez. İnternet, modern demokrasilerde başta ifade özgürlüğü olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından önemli bir değere sahip bulunmaktadır. İnternetin sağladığı zemin, bilgiye ulaşma, kişilerin bilgi ve düşüncelerini açıklama, karşılıklı paylaşma ve yaymaları için vazgeçilmez niteliktedir. Bu nedenle sadece düşünceyi açıklamanın değil, aynı zamanda bilginin elde edilmesi açısından günümüzde en etkili ve yaygın yöntemlerden biri haline gelen internet konusunda yapılacak düzenleme ve uygulamalarda devletin ve idari makamların çok hassas davranmaları gerektiği açıktır. Türkiye’de telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin içeriğini kontrol etmekle yükümlü TİB’in oluşturulmasındaki temel amaç, iletişimin izlenmesi ve tespit edilmesi uygulamalarında yetkileri merkezileştirmektir. 5651 sayılı Kanun’a göre TİB, internet içeriğinin izlenmesi/denetlenmesi ile hakim, mahkeme ve Cumhuriyet savcıları tarafından verilmiş erişim engelleme kararlarının uygulanmasından sorumludur. Ayrıca TİB, Türkiye’de barındırılan belli bazı internet içeriklerine ve 8. maddede sayılan suçlar bağlamında Türkiye dışında barındırılan içeriğe erişimi, bazı suçlar yönünden idari kararla engelleme yetkisine de sahiptir. TİB’in ayrıca internetteki içerik izleme sistemlerinin yapısı, zamanlaması ve yöntemlerini, filtreleme, engelleme ve izleme için kullanılacak yazılım ya da donanımın üretimine ilişkin asgari ölçütleri belirleme yetkisi de vardır. Ancak TİB gerek kuruluş mevzuatı gerekse de bu Kanun kapsamında yürüttüğü görevler bakımından ne bir regülasyon otoritesi ne de bir adli ve idari kolluktur.
E.SONUÇ
Her iki maddeden de anlaşılan temel ifade içerik kaldırılması veya erişim engeli kararının ‘içerik’ nezdinde olduğudur. Ancak, dikkat etmemiz gereken önemli kısımlardan biri de 8. Maddenin 17. alt bendinde mevcut bulunan ifadedir.
“Bu maddenin ikinci, dördüncü ve ondördüncü fıkraları kapsamında verilen erişim engellemesi kararları, ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verilir. Ancak, teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümün yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilir.” Aynı ifade 8/A maddesinde gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilecek erişimin engellenmesi kararları için de tekrarlanmıştır.
Başkanın sahip olduğu bu yetki, esasen ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak “(URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi” şeklinde olabilir. Örneğin bir kişinin Instagram profilinde paylaştığı belli bir gönderiye ilişkin erişimin engeli verilmesi gibi. Ancak, teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilir. Instagram adlı sosyal medya platformuna getirilen erişim engeli de bu kapsamda tüm siteye yönelik bir engeldir.
Tüm bunların ışığında sonuç olarak erişimin engellenmesine dair kararın gerekçesi elimizde mevcut olmadığından detaylı değerlendirme yapılamamıştır. Zira Instagram erişim engeli kararının içeriği, Kurumun resmi WEB sayfası da dahil hiçbir yerde yayınlanmamıştır. Karar yayınlandığı takdirde, erişim engeli kararının hangi hale ilişkin verildiği ortaya çıkacaktır.
Stj. Av.Şeyda ÖZTÜRK
Av. Yalçın TORUN
Web sitemizde yayımlanan yukarıdaki yazılı metnin, eser sahipliği hakları Stj.Av.Şeyda ÖZTÜRK ve Av.Yalçın TORUN’a aittir. Bu yazılı metin hak sahipliğinin tespiti amacıyla zaman içerikli elektronik imza ile muhafaza edilmektedir. Sitemizdeki yazılı metinler avukat meslektaşlarımız tarafından dilekçelerinde serbestçe kullanılabilir, fakat metinlerin tamamının, bir kısmının veya özetinin atıf yapılmaksızın başka web sitelerinde yayınlanmasına iznimiz yoktur.