ICSID Hakem Heyeti Nihai Kararların Özellikleri

Hakem Heyeti Ekseriyet İle Nihai Kararını Verir

ICSID hakem heyetince ve ad hoc komitece verilen nihai kararların özellikleri ICSID Sözleşmesi 48’inci maddesinde düzenlenmiştir. ICSID Sözleşmesinin 48’inci maddesi 1’inci paragrafındaki düzenleme hakem heyetinin sorunlara üye çoğunluğu ile karar vereceğine ilişkindir. Buradaki çoğunluk mutlak çoğunluktur. Karar vermek için heyetin üye sayısının yarısının bir fazlasının karar lehine oy kullanması gereklidir.  Diğer bir ifade ile karara karşı olanlardan fazlasının kararı uygun bulması yeter şarttır. Üç kişilik bir heyette iki üyenin, beş kişilik bir heyette üç üyenin kararın lehine oy kullanması gerekmektedir. Bütün hakemlerin nihai kararın oylamasına katılması gerekmektedir.  Hakem heyetinin çoğunluğunun toplanarak oy kullanması karar vermek için yeterli olmamaktadır. Ölüm, istifa, hastalık gibi sebeplerle üyelerin oy kullanamaması durumlarında, oluşan bu boşluk Tahkim Kuralları 11‘e göre  yeni üye belirlenerek derhal doldurulacaktır[1].

Çoğunluğa ulaşılamayan kararlarda çoğunluğun sağlanmasına kadar hakem heyeti çalışmalara devam eder. Kararla ilgili olumlu oy kullanılıp, evet kararına iştirak ederek farklı düşünceleri içeren şerhin nihai kararın metnine konulması mümkündür, bu durumunda sonuç değişmeyecektir. Çoğunluğun sağlanması amacıyla hakem heyeti üyelerinden birisi tamamen razı olmadığı bir konuda evet oyu kullanılabilir. Uygulamada bazen durum böyle olmaktadır[2].

ICSID tahkiminde hakem heyetlerinin karar vermek için iki usulü vardır. Heyet ya bütün üyelerin mevcudiyetinde toplanarak karar verecektir, ya da heyet Tahkim Kuralları 17‘nci maddeye göre üyelere ayrı ayrı danışarak karar verebilecektir. Kararın oluşturulmasında danışma yöntemi kullanıldığında her üye cevap vermek zorunda değildir. Taraflar bütün üyelerin mevcudiyeti ile aynı oturumda karar alınacağını, elden dolaştırma yöntemi ile karar alınmayacağını da yargılamanın başlangıcında kararlaştırabilirler. Fakat tarafların yapacağı bu tür düzenleme, hakemlerden birisinin mevcut olmaması durumunda, yargılamanın ilerlemesini engelleyebilecek düzenlemedir. Böyle düzenlemeler yargılamanın uzamasına sebep olabilir[3].

Nihai Kararların Geçerliliği İçin Kararın Yazılı ve İmzalanmış Olması Gerekir

ICSID Tahkim Kuralları 38’inci maddesine göre taraflarca tüm iddialar savunmalar ve deliller sunulduktan sonra, hakem heyeti usulün kapandığını (closure of the proceeding) belirtir. Burada usulün kapanması ile ifade edilmek istenen delillerin ikâmesi safhasının sona ermiş olduğudur. ICSID hakem heyeti delillerin ikâmesi safhasından sonra karar verilmeden önce, istisnai durumlarda belirli hayati noktaların açıklanmasına ihtiyaç varsa, yeni delillerin ikâmesine izin verebilecektir. ICSID Tahkim Kuralları 46’ıncı maddesine göre delillerin ikâmesi safhası bittikten sonra nihai kararın oluşturulması için 120 günlük bir süre belirlenmiştir.  Bu süre yetersiz geldiğinde hakem heyetlerince 60 günlük ilave bir süre kullanılabilmektedir[4].

Delillerin ikamesi safhasının sona ermesinden itibaren başlayacak 120 günlük süre içerisinde ICSID hakem heyeti nihai kararını verecektir. ICSID Sözleşmesinin 48’inci maddesi 2’inci paragrafındaki düzenlemeye göre.  hakem heyetlerinin verdiği nihai kararlar (award) yazılı olacak ve oy veren tüm üyelerce imzalanacaktır. Hakemlerin kararı imzalaması milletlerarası tahkimin standart özelliğidir. Kararın heyetin oturumunda imzalanmasına gerek yoktur. Bütün hakemlerin kararı aynı gün imzalaması da gerekmemektedir. İmzalama esnasında imza tarihi karara yazılmalıdır. Sadece kararın lehine oy kullanan hakemlerin imzası, çoğunluk sağlandığı taktirde kararın geçerliliği için yeterlidir[5].

ICSID Sözleşmesi 48’inci maddesindeki hususlar, nihai kararlara uygulanmakta ve ara kararlar için uygulanmamaktadırlar. ICSID Sözleşmesi 41’inci maddesinde düzenlenen  yetkisizlik kararı, hakem heyetinin uyuşmazlıktan elini çekmesi sonucunu doğuran bir nihai karar olacağı için yazılı olacak ve oy veren  tüm üyelerce imzalanacaktır. Uygulamada ara kararların imzalanması hususunda yeknesaklık yoktur. Bazı ara kararlar, heyetin başkanı tarafından tarih belirtilmek için imzalanmaktadır. Bazı ara karalar ise kararı veren heyetin üyeleri tarafından imzalanmakta ve imzalanırken tarihte atılmaktadır.

Ayrıca Tahkim Kuralları 47’nci maddesinde nihai karaların nitelikleri detaylı olarak düzenlenmiştir. ICSID Sözleşmesi 48’inci madde de belirtilen özelliklerin dışında Tahkim Kuralları 47’inci maddeye göre nihai kararda, tarafların kimlikleri, heyetin kimlerden oluştuğu, heyetin yeri, duruşma usulleri, heyete iletilen sorunlar, yargılama masrafları, heyet tarafından tespit edilen hususlar yazılı olarak mevcut olacaktır.

Hakem heyetince verilen nihai karar ad hoc komite tarafından iptal edilirse, uyuşmazlık yeni bir heyete götürülebilecektir. Bu durumda yeni heyetin verdiği karar da nihai karar olacaktır. Bu karar da diğer nihai kararlar gibi yazılı ve imzalı olacaktır. Ad hoc komite tarafından verilmeyen, nihai kararı oluşturan ilk heyet tarafından verilen yorum kararları, düzeltme kararları, ek kararlar ve tashih kararları nihai kararlar değildir. Bu kararların nihai kararın bütün unsurlarını taşımalarına gerek yoktur. Fakat unutulmaması gereken husus bu kararlarında nihai kararın bir parçasını oluşturacakları hususudur[6].

Nihai Kararlar Ayrıntılı Olmalıdır

Nihai karar, tarafların hakem heyetine sundukları bütün uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin hususlar ile neden böyle bir karar verildiğine ilişkin gerekçeleri de içermelidir. Her ne kadar kararın bu özellikte olması hedeflense de, uygulamada kararın yeterince ayrıntılı olmadığı ve bütün gerekçeleri içermediği taraflarca çok sık ileri sürülmektedir.

Ayrıntılılık her zaman kararın taraflarca ileri sürülen bütün hususlarının incelenmesi ve inceleme neticelerinin karar kapsamında ifade edilmesi demek değildir. Örneğin bir kararın iptalini talep eden taraf, iptale ilişkin birden çok sebep ileri sürebilir. Ad hoc komite (A) sebebini uygun görerek, kararı iptal etmiş ise, ayrıca (B) ve (C) sebeplerini incelemesine gerek yoktur[7].

Kararın ayrıntılı olmaması hususu, özellikle ICSID hakem heyetlerinin kararlarında taraflarca kendilerine sunulan bütün uyuşmazlık ve sorunların çözümünü ifade etmemeleri durumunda önem kazanmakta ve kararın iptaline sebep olabilmektedir. Kararın iptali talebinde iptal sebebi olarak kararın taraflarca heyete sunulan  bütün uyuşmazlıkların çözümünü içermediği ileri sürülmüşse, ad hoc komiteler hakem heyetinin kendisine sunulan bütün uyuşmazlıkların çözümü ile ilgilenmiş olup olmadığını dikkate almaktadırlar. Başarılı ad hoc komiteler, hakem heyetlerinin önlerine getirilen uyuşmazlıkların çözülmesi zorunluluğuna uymamalarını iptal sebebi olarak görmektedirler.

Nihai Karar Gerekçeleri İçermelidir

Milletlerarası tahkimde gerekçe önemli bir özelliktir. ICSID Sözleşmesinin 48’inci maddesi 3’üncü fıkrasına göre “Karar, heyete sunulan her sorunu içerecek ve temel alınan gerekçeleri belirleyecektir.” ICSID Sözleşmesi 52’inci maddesinde nihai kararların iptal sebepleri sayılarak belirlenmiştir. Bu iptal sebeplerinden bir tanesi de, nihai kararın dayandığı gerekçeleri içermemesi durumudur. Sözleşmede mevcut bu düzenlemelere paralel olarak, Tahkim Kuralları 47’inci maddesi 1’inci fıkrasında nihai kararın dayandığı gerekçeleri de içermesi gerektiği hususu tekrar  düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler hakkaniyet ve nasfet (ex aequo et bono)  ilkesinin bir gereğidir. Bu durum ICSID Sözleşmesi 42’inci madde 3’üncü fıkradaki hakem heyetinin uyuşmazlığı hakkaniyet ve nasfet ilkesine göre çözüme kavuşturma prensibine dayanır. Hakkaniyet ve nasfet ilkesi gereği karar objektif ve makul olmalı, keyfi olmamalıdır. Heyet tarafların eşitliği ilkesi ile uyumlu olarak, neden böyle bir karar verdiğini gerekçeleriyle birlikte kararında belirtmelidir. ICSID Sözleşmesi 48’inci maddesi 3 ‘üncü fıkrada düzenlenen gerekçe belirtme zorunluluğunu ihlâl etmenin olası sonuçları  ICSID Sözleşmesi 42’inci maddesi 3’üncü fıkrasında düzenlenen hakkaniyet ve nasfet ilkesinin ihlâline kadar gidebilir.

Geçmişte ad hoc komiteler iptal taleplerine ilişkin incelemelerinde kararda ileri sürülen gerekçelerin ICSID Sözleşmesi 52(1)(e) anlamında başarısız olan gerekçeler olduğu iddiası ile karşılaşmışlardır.  Sözleşmede 52(1)(e)’ye göre, “karar dayandığı gerekçeleri içermelidir”. Kararın dayandığı gerekçeleri içermemesi durumunda    karar talep halinde iptal edilecektir. ICSID Sözleşmesi 48’inci madde 3’üncü fıkraya göre  “Karar heyete sunulan her sorun içerecek ve temel alınan gerekçeleri belirleyecektir.”  Ad hoc komiteler gerekçelerin, ICSID Sözleşmesi 48’inci madde 3’üncü fıkra anlamında gerekçeler olup olmadığının tespiti konusunda da zorlanmışlardır. Çünkü böyle bir inceleme kararın yeniden ele alınması ile sonuçlanabilmektedir. Bu durum ise ad hoc komitenin yetkili olmamasına rağmen kararın esasını inceleyerek, yetkisini aşıp temyiz incelemesi yapmasına sebep olabilecektir. Böyle bir inceleme ise  ve ICSID Sözleşmesi 53’üncü madde 1’inci fıkrasında belirlenen temyiz yasağına kadar gitmektedir. Klöckner ve Kamerun (Klockner v . Republic of Cameroon Case) davası[8] buna güzel bir örnektir.  Bu davada ad hoc komitenin belirttiği gibi “gerekçeler görünüşte konuyla alakalı olmamalı, kararla yeterince alakalı olmalı karara temel teşkil etmelidir[9].”  Amco ve Endonezya[10] (Amco Asia Corporation and others v. Republic of Indonesia)  davasında ad hoc komite gerekçelerin ifade edilmesinin yeterli olmadığını, heyet tarafından ifade edilen gerekçelerin, heyetin ulaştığı kararı temellendirmesi gerektiğini belirtmiştir. Bu davada Amco Şirketi basit bir test ile, kararın gerekçesinin mevcut olup olmadığının ve gerekçelerin hükmü temellendirip temellendirmeyeceğinin belirlenebileceğini ifade etmiştir. Ad hoc komite hükmün bir bütün olarak anlaşılması gerektiğini ifade etmiş, yeterli gerçeklikteki gerekçelerden bahsetmiştir. MINE ve Gine[11] (Maritime International Nominees Establishment-MINE v. Goverment of Guinea) davasında ad hoc komite hakem heyetinin (A) noktasından (B) noktasına nasıl gidileceğini açıkladığı ölçüde gerekçelerin hükmü temellendireceğini ifade etmiştir. Karar mantıklı ve tutarlı gerekçeler içermelidir. Bu gerekçeler tarafları ve okuyucuyu bilgilendirmeye yeterli olmalıdır. Gerekçelerin tarafların sunduğu bütün tartışmalarla ilgili olmasına gerek yoktur. Tarafların iddialarının reddi de önemlidir. Kararı etkilemeyen iddiaların kabul veya reddi gerekçelerde bulunmayabilir. Kabul gören iddiaların her biri kararı destekliyorsa bütün iddialara yer verilmek zorunlu değildir. Örneğin bir tarafın hareket tarzı üç sebepten hukuka aykırı ise bunlardan birisinden bahsetmek yeterli olacaktır.

Heyetin Herhangi Bir Üyesi Nihai Karara Kendi Fikrini veya Muhalefet Şerhini, Çoğunluğa Katılsa da Katılmasa da Ekleyebilir

ICSID Sözleşmesinin 48’inci maddesi 4’üncü fıkrası hakem heyetinin her üyesinin, heyetin çoğunluğundan ayrıldığı konular için bireysel fikirlerini detaylı ve gerekçeli olarak nihai karara koydurabileceğinden bahsetmektedir. Bu tür şerhlerin detaylı olmayan ve kısa izahlardan oluşanlarına “bildiri” (declaration veya statement) denilmektedir[12].

Kararların verilmesinde karara katılan üye için problem yoktur.  Karara katılmayan üyenin üç hareket tarzı vardır. Sadece aleyhte oy kullanmak veya aleyhte oy kullanırken bildiride bulunmak veya farklı fikrini gerekçeli ve ayrıntılı olarak kararda ifade etmektir. Konuya ilişkin olarak ICSID Sözleşmesi 48’inci madde 4‘üncü fıkrasında “Heyetin herhangi bir üyesi karar kendi fikrini veya muhalefet şerhini, çoğunluğa katılsa da katılmasa da ekleyebilecektir.” düzenlemesi mevcuttur. Tahkim Kuralları 47’inci madde 3’üncü fıkrası da aynı şeklide düzenlenmiştir.  ICSID Sözleşmesi 48’inci maddesinde mevcut düzenlemeler nihai kararlara ilişkin düzenlemeleri içermektedir. Heyet üyelerinin farklı fikir ve muhalefet şerhlerini kararlara ekleyebileceklerine ilişkin bu düzenleme, ara kararlara ve bu kapsamda tedbir kararlarına uygulanmayacaktır. Fakat uygulamada ara kararlarda da muhalefet şerhlerinin ve farklı fikirlerin  karar metnine eklendiği görülmektedir. Örneğin SPP ve Mısır davasında (Southern Pacific Properties Limited v. Arab Republic of Egypt) heyetin yargı yetkisi konusunda farklı düşünen bir üyesi (Mohamed Arnin El Mahdi ) kendi farklı görüşünü (dissenting opinion) açıklamıştır ve karara dahil etmiştir[13].

Kararlar Tarafların Karşılıklı Rızası Olmadan Merkez Tarafından Yayınlanmayacaktır     

Ulusal mahkemelerdeki yargılamalardan farklı olarak tahkim kapalı kapılar ardında yürür. Tarafları baskıdan korumak ve hassas bilgilerin açığa çıkmasını önlemek tahkimin güvenli olmasını temin eder ve tercih edilmesinde de etkili olur. Eğer taraflar yargılama sonunda ortaya çıkan nihai kararın ve diğer kararların “ICSID Raporları”nda[14] (ICSID  Report) yayımlanmasını kabul etmişlerse, karar bu raporlarda yayımlanır. Ayrıca ICSID Merkezi http://www.worldbank.org web sayfasında bu kararları yayınlamaktadır[15]. Merkez tarafından yılda iki defa yayımlanan ve içeriğinde ICSID tahkimine ilişkin makalelerin de mevcut olduğu “ICSID Review” isimli dergilerde de bazı kararlar bulunmaktadır. ICSID Sözleşmesi 48’inci maddesi 5’inci fıkrası kararların yayımlanması görevini hakem heyetine değil ICSID Merkezine vermiştir.  Taraflar isterlerse kararı gizli tutabilmektedir. Bazı kararlarda ise tarafların rızası ile kararın tamamı değil bir kısmı yayımlanmaktadır.

 ICSID tahkimine ilişkin kararlarının çoğunluğu 1993 yılından günümüze kadar “ICSID Raporları”nda yayınlanmış olmasına rağmen, birkaç karar burada yayımlanmamıştır ve bu kararlara ulaşmak mümkün olmamaktadır. ICSID Sözleşmesi  48’inci madde 5’inci fıkra anlamında görevini yerine getiren ICSID Merkezi bazı kararlara ulaşmayı görevi gereği engellemektedir.

[1] Schreuer,ICSID Annulment,age,s.112.

[2] Schreuer, C.H.:ICSID Convention,A Commentary, Cambridge University Press 2001, s.785.

[3] Schreuer,age,s.784. .

[4] Tuygun, S.:ICSID Tahkimine İlişkin Hakem Kararlarının İcra Edilmesi, İzmir 2007,s.117.

[5] Schreuer,age,s.792.

[6] Schreuer,age,s.795.

[7] Schreuer,age,s.797.

[8] Klöckner ve Kamerun davasında taraflar, Kamerun’da gübre fabrikası yapımı ve işletimi için aralarında sözleşme imzalamışlardır. İnşa edilen fabrikanın kâzanç getirmemesi sebebiyle, fabrika Kamerun devletince kapatılmıştır. Klöckner, uğradığı zararın tazmini maksadıyla, Kamerun devleti aleyhine sözleşmeye aykırı davrandığı için ICSID Tahkimine başvurmuştur. Kamerun devleti de aynı davada kendisinin de zarar gördüğünü belirterek, zararının karşılanmasını talep etmiştir. Tahkim heyeti iki tarafın da taleplerini reddetmiştir. Davada Fransız Hukukunu benimseyen Kamerun Devletinin hukuku uygulanmıştır.  Hakem heyeti, Klöckner’in  Kamerun devletine karşı yeterince dürüst, samimi ve iyiniyet kurallarına uygun davranmayarak, Kamerun hukukunun temel prensiplerini ihlal ettiğine karar vermiştir. Heyetin bu kararına karşı Klöckner  iptal talebinde bulunmuştur. İptal sebebi olarak kararın dayandığı gerekçeleri belirtmediği, heyetin yetkisini açıkça aştığı ve mahkemenin temel kurallarından ciddi sapma olduğu sebeplerini ileri sürmüştür. Ad hoc komite kararı iptal etmiştir. İptal sebebi olarak, hakem heyetinin ICSID Sözleşmesinin 42’nci maddesinde belirtilen hukuku uygulamayarak, heyetin yetkisini açıkça aşmış olduğunu belirtmiştir. Ayrıca ad hoc komite tahkim heyetinin kendisine sunulan bütün sorunlara çözüm bulmakta başarısız olduğunu ve bu sebeple, kararın dayandığı gerekçeleri yeterince ifade etmediğini ifade etmiştir. Bu bölüme kadar olan safha Klöckner  ve Kamerun davasının ilk safhasıdır. Bundan sonra taraflar uyuşmazlığı yeniden teşkil edilen ikinci bir hakem heyetine   götürmüşlerdir. İkinci heyetin verdiği karar tarafların isteği ile yayımlanmamıştır.  İkinci karar sonrası, iki tarafta  bu karara karşı  iptal talebinde bulunmuşlardır. İkinci iptal talebinde yeniden teşkil edilen ad hoc komite, iptal taleplerini uygun bulmamıştır.  İkinci ad hoc komitenin  tarafların iptal taleplerinin reddine ilişkin kararı da tarafların isteği ile yayımlanmamıştır.  Çalışmamızda davanın ikinci safhası için “ İkinci Klöckner ve Kamerun davası” ifadesi kullanılmıştır.

[9] ICSID Review – Foreign Investment Law Journal , Vol.4, s. 128.,

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet, (ICSID Case No. ARB/81/2) para. 119,(10.04.2010)

[10] Rayfuse,R.:ICSID Reports, University of New South Wales, Sydney 1993, Vol 1, s.510.

Amco ve Endonezya arasındaki uyuşmazlık taraflar arasında Endonezya’da bir otel ve ve ofis binası inşası ve işletimine ilişkin mevcut olan bir sözleşmeden kaynaklanmaktadır. Amco üç milyon $ bedelinde bir  yatırımı Endonezya’ya getirmiş ve inşaata başlamıştır.  Amco şirketinin yerel ortağı PT Wisma adında bir şirkettir. Bu şirket ile aralarında uyuşmazlık meydana gelmiştir.  PT Wisma Şirketi Endonezya hükümetinin desteği ile otellere zorla el koymuştur. Aynı zamanda Endonezya Amco’nun  yükümlülüklerini yerine getirmediği için yatırım lisansını iptal etmiştir. Amco ICSID Tahkimine başvurmuş, bu başvuru sonrası hakem heyeti öncelikle kendisinin yetkili olduğuna ilişkin bir karar vermiştir. Hakem heyeti daha sonra Amco’nun lehine bir karar vermiştir.  Heyete göre Endonezya  Amco’nun yatırım lisansını hukuka aykırı olarak iptal etmiştir. Ayrıca heyete göre otellerin yönetimine yerli şirket tarafından el konulması ve Endonezya’nın bunu engellememesi hukuka aykırıdır.Endonezya  bu karara karşı  heyetin açıkça yetkisini aştığı, mahkemenin temel kurallarından ciddi sapma olduğu  ve kararın dayandığı gerekçeleri yeterince belirtmediği sebepleriyle iptal  talebinde bulunmuştur. Ad hoc komite kararı iptal etmiştir. İptal sebebi olarak ICSID Sözleşmesinin 42‘nci maddesinde belirtilen hukukun uygulandığı fakat  yatırım için harcanan paranın  tespitinde heyetin hataya düşmesi nedeniyle  yetkisini açıkça aşmasını göstermiştir. Buraya kadar olan safha  uyuşmazlığa ilişkin ilk safhayı oluşturmaktadır. Bu safhadan sonra davanın ikinci safhası başlamaktadır.. Uyuşmazlık iptal sonrası yeni bir heyete götürülmüştür. İkinci heyet öncelikle yargı yetkisine ilişkin bir karar vermiştir. Bu kararda önceki kararın hangi bölümlerinin  iptal edildiği ve hangi bölümlerinin kesin hüküm (res judicata) kuvvetinde olduğunu tespit etmiştir. Yeni heyet dava sonucunda Amco’nun zarar gördüğünü ve zararın miktarını tespit eden bir karar vermiştir. Bu karar sonrası iki tarafta iptal talebinde bulunmuştur. İkinci ad hoc komite iptal taleplerini reddetmiştir. Fakat bu ikinci karar, tarafların talebiyle yayımlanmamıştır. Çalışmamızda davanın ikinci safhası için “İkinci Amco ve Endonezya davası” ifadesi kullanılmıştır.

[11] ICSID Review – Foreign Investment Law Journal , Vol.5, s. 105.,

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet, (ICSID Case No. ARB/84/4), para.5.09 (10.04.2010)

[12] Schreuer,age,s.815.

[13]  Ayrıntılı bilgi için bkz.http://icsid.worldbank.org/ICSID/ OnlineAward,- ICSID Revıew, Foreign Investment Law Journal, A Dissenting Opinion, s.401-494

[14] Crawford,J./ Lee,K.:ICSID Report, Cambridge University Press, (ICSID Raporları halen 15 cilt olarak yayımlanmış olup, 1965 yılından günümüze kadar  taraflarca yayımlanmasına izin verilen bütün kararları kapsamaktadır.İlk ICSID Raporu 1993 yılında yayımlanmıştır.)

[15] Ayrıntılı bilgi için bkz.http://icsid.worldbank.org/ICSID/ OnlineAward.(25.10.2009)