TERÖR ÖRGÜTÜYLE BAĞLANTISI OLMADIĞI HALDE NASIPLARI YAPILMAYAN ASTSAK/SUTASAK KURSİYERLERİNİN DURUMU MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI TARAFINDAN YENİDEN DEĞERLENDİRİLECEK
Özet; Anayasa Mahkemesi OHAL döneminde çıkarılan KHK’larla astsubaylığa/subaylığa nasbı yapılmayan kursiyerlerin durumunun hem mahkemeler hem de OHAL komisyonu tarafından incelenmemesinin mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiğine ve yeniden yargılama yapılmasına karar vermiştir. Bu doğrultuda yeniden yargılama yapılmış ve ASTSAK/SUTASAK kursiyerlerinin nasıplarının yapılmaması işleminin Milli Savunma Bakanlığı tarafından değerlendirilmesine karar verilmiştir.
T.C
ANKARA
11.İDARE MAHKEMESİ
ESAS NO : 2024/
KARAR NO : 2024/
DAVACI : …… …………
VEKİLİ : AV. YALÇIN TORUN
DAVALI : MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI
VEKİLİ : ……… …………
DAVANIN ÖZETİ : Davacı tarafından, Harp Okulunda kursiyer iken 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararname gereğince öğrencilikle ilişiğinin kesilip astsubaylığa naspının yapılmamasına ilişkin işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi istenilmekdir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara 11. İdare Mahkemesi’nce, “davanın incelenmeksizin reddine” ilişkin olarak Mahkememizce verilen …. tarih ve E:2020/…, K:2020/…. sayılı karara karşı yapılan istinaf başvurusunun Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi’nin ….. tarih ve E:2020/…., K:2020/…. sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine davacı tarafından Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvuru sonucunda, Anayasa Mahkemesi’nin …… tarih ve 2018/…. başvuru numaralı kararıyla, davacının Anayasa’nın 36.maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar verilerek, ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın mahkememize gönderilmesi üzerine dava dosyası yeniden incelenerek işin gereği görüşüldü:Dava; davacı tarafından, Harp Okulunda kursiyer iken 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararname gereğince öğrencilikle ilişiğinin kesilip astsubaylığa naspının yapılmamasına ilişkin işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
675 sayılı KHK’nın “İptal edilen geçiş işlemleri” kenar başlıklı 6. maddesinde,”(1) Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yayımlandığı tarih itibarıyla; a) Kuvvet Komutanlıkları tarafından temin faaliyeti tamamlanmamış olan subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubay adayları hakkındaki işlemler iptal edilmiştir. b) 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 109 uncu maddesi uyarınca astsubaylıktan subaylığa; 18/3/1986 tarihli ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 15 inci maddesi uyarınca uzman erbaşlıktan astsubaylığa geçiş aşamasında olan ancak nasıpları onaylanmamış adayların statüye geçiş işlemleri iptal edilmiştir.(2) Birinci fıkranın (a) bendi kapsamında işlem tesis edilenlerden herhangi bir tazminat alınmaz.” hükmü, “Komisyonun görevleri” kenar başlıklı 2. maddesinde;”(1) Komisyon, olağanüstü hal kapsamında doğrudan kanun hükmünde kararnameler ile tesis edilen aşağıdaki işlemler hakkındaki başvuruları değerlendirip karar verir. a) Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarma ya da ilişiğin kesilmesi. b) Öğrencilikle ilişiğin kesilmesi. c) Dernekler, vakıflar, sendika, federasyon ve konfederasyonlar, özel sağlık kuruluşları, özel öğretim kurumları, vakıf yükseköğretim kurumları, özel radyo ve televizyon kuruluşları, gazete ve dergiler, haber ajansları, yayınevleri ve dağıtım kanallarının kapatılması. ç) Emekli personelin rütbelerinin alınması. (2) Olağanüstü hal kapsamında yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnamelerle gerçek veya tüzel kişilerin hukuki statülerine ilişkin olarak doğrudan düzenlenen ve birinci fıkra kapsamına girmeyen işlemler de Komisyonun görev alanındadır.”, 685 sayılı KHK’nın “Komisyonun görev süresi” kenar başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “Komisyon, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıl süreyle görev yapar. Bakanlar Kurulu, gerek görmesi halinde bu süreyi bitiminden itibaren birer yıllık sürelerle uzatabilir” , “Geçiş hükümleri” kenar başlıklı geçici 1. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir: “Komisyonun görev alanına giren konularda daha önce herhangi bir yargı merciine başvurmuş veya dava açmış olanlar için de 7 nci maddedeki usul ve süreler uygulanır.”, 685 sayılı KHK’nın geçici 1. maddesinin üçüncü fıkrasına 29/4/2017 tarihli ve 30054 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 690 sayılı KHK’nın 56. maddesinde, “… Bu dosyalar hakkında yargı mercilerince karar verilmesine yer olmadığına ve tarafların yaptıkları masrafların üzerlerinde bırakılmasına dosya üzerinden kesin olarak karar verilir, vekâlet ücretine hükmedilmez. Bu dosyalar, yeni bir başvuru şartı aranmaksızın incelenmek üzere Komisyona gönderilir.” hükmü yer almaktadır.
01.02.2018 tarih ve 7075 sayılı Kanun’a 22.12.2022 tarih ve 7429 sayılı Kanun’un 10. maddesiyle eklenen “Komisyonun görev süresi sonrasına dair işlemler” kenar başlıklı geçici 5. maddesinde; “(1) Bu Kanunun 3 üncü maddesi ile belirlenen Komisyonun görev süresinin sona ermesinden sonra Komisyon kararlarına ilişkin iş ve işlemler, bilgi ve belge talepleri ile sair yazışmalar;a) Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarma ya da ilişiğin kesilmesi işlemleri için ilgilinin son görev yaptığı kurum veya kuruluş, b) Öğrencilikle ilişiğin kesilmesi işlemi için Millî Eğitim Bakanlığı, c) Emekli personelin rütbelerinin alınması işlemi için ilgisine göre İçişleri Bakanlığı ve Millî Savunma Bakanlığı, ç) Kapatılan dernekler için İçişleri Bakanlığı, d) Kapatılan vakıflar için Vakıflar Genel Müdürlüğü, e) Kapatılan sendika, federasyon ve konfederasyonlar için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, f) Kapatılan özel sağlık kuruluşları için Sağlık Bakanlığı, g) Kapatılan özel öğretim kurumları, özel öğrenci yurtları, vakıf yükseköğretim kurumları için Millî Eğitim Bakanlığı, ğ) Kapatılan özel radyo ve televizyon kuruluşları için Radyo ve Televizyon Üst Kurulu, h) Kapatılan gazete, dergi, yayınevi, dağıtım kanalı ve haber ajansları için İletişim Başkanlığı, ı) Diğer işlemler için ilgili kurum veya kuruluş, tarafından yürütülür.” (2) Görev süresinin sona ermesinden sonra Komisyonun görevleri kapsamındaki hususlarda mahkemelerce verilecek kararlar üzerine yapılması gerekli iş ve işlemler birinci fıkrada belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından bu Kanun ve ilgili mevzuatta belirtilen hükümler uyarınca yürütülür. (3) Komisyonun görev süresinin sona ermesine dair iş ve işlemler Cumhurbaşkanlığı tarafından yerine getirilir.” hükmü yer almaktadır.
13.06.2001 tarih ve 4678 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasında; “Askeri okullardan ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden her ne sebeple olursa olsun ilişikleri kesilen personel, Türk Silahlı Kuvvetlerine sözleşmeli subay olarak alınmaz. Ancak, askerlik yükümlülüğünü yerine getirmekte olanlar veya terhis edilenler sözleşmeli subay olabilirler.” hükmü, 5. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Askerî okullardan ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden her ne sebeple olursa olsun ilişikleri kesilen personel, Türk Silahlı Kuvvetlerine sözleşmeli subay veya sözleşmeli astsubay olarak alınmaz. Ancak, askerliğini yedek subay veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askerî Memurlar Kanuna göre kısa dönem erbaş ve er ile 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanununa tâbi erbaş ve er olarak yapanlardan terhis edilenler veya askerlik hizmetini yapmakta olanlar sözleşmeli subay veya astsubay olabilirler.” hükmü yer almaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; Harp Okulunda kursiyer iken 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararname gereğince öğrencilikle ilişiği kesilen davacı tarafından, astsubaylığa naspının yapılmamasına ilişkin işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi istemiyle mahkememizin E:2020/… sayılı esasına kayden açılan davada, mahkememizin …. tarih ve E:2020/…., K:2020/…. sayılı kararı ile “davanın incelenmeksizin reddine” karar verildiği, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4.İdari Dava Dairesi’nin ….. tarih ve E:2020/…., K:2020/…. bsayılı kararı ile reddedilmesi üzerine davacı tarafından Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvuru sonucunda anılan mahkemece verilen 19.12.2023 tarih ve 2018/26741 başvuru numaralı karar ile; “… Anayasa Mahkemesi Ayhan Orhanlı kararında, başvurucunun temin faaliyetinin OHAL KHK’sı ile iptal edilmesi ve nasbının yapılmaması üzerine açtığı davanın keyfîliğe karşı başvurucuya anayasal güvenceler sağlayacak yorumla OHAL Komisyonuna gönderilmek yerine incelenmeksizin reddedilmesi suretiyle yapılan müdahalenin Anayasa’nın 15. maddesinde öngörülen durumun gerektirdiği ölçüde olmadığı, başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır (Ayhan Orhanlı, § 83).14. İlk olarak somut olaydaki durumun Ömer Kılınç kararındakinden farklı olduğunu belirtmek gerekir. Ömer Kılınç kararına konu olayda başvurucu, TSK’daki eski görevine geri dönmüş ancak ilgili prosedüre yeniden tabi tutularak -yeniden sınavı kazanarak ve kursa katılarak- astsubaylık statüsünü elde etmiştir (anılan kararda bkz. § 41). Oysa somut olaylarda başvurucuların eğitimini aldıkları statüye geçemedikleri anlaşılmıştır. Dolayısıyla somut başvurular ile Ömer Kılınç kararındaki olay ve olguların farklı olması hukuki değerlendirmenin de farklı olmasını gerektirmiştir.15. Başvurucuların statüye geçiş işlemlerinin OHAL KHK’sı ile iptal edildiği ve sonrasında da bu statülere geçemedikleri, nasıplarının yapılmaması üzerine açtıkları davaların keyfîliğe karşı başvuruculara anayasal güvenceler sağlayacak nitelikte bir yorumlaOHAL Komisyonuna gönderilmek yerine incelenmeden reddedildiği anlaşıldığından başvurularda Ayhan Orhanlı kararında açıklanan ilkelerden ve ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.16. Bazı mahkemelerin davaya konu edilen uyuşmazlıkla ilgili başvuruları OHAL Komisyonuna gönderdiği ancak Komisyonun dosyaları görevleri arasında olmadığı gerekçesiyle iade etmesi üzerine nihai olarak davaları incelemeksizin reddettikleri görülmektedir. Öncelikle bireysel başvurudaki incelemede derece mahkemelerinin sadece nihai kararlarının esas alındığı, yargılama sürecindeki nihai olmayan diğer kararların doğrudan değerlendirilmediği belirtilmelidir. Ayrıca, Anayasa Mahkemesinin Ayhan Orhanlı kararındaki OHAL kapsamındaki KHK’larla gerçek kişilerin hukuki statülerine ilişkin olarak doğrudan düzenlenen işlemlerin OHAL Komisyonunun yetkisinde olduğuna ilişkin değerlendirmesi (bkz. § 12) dikkate alındığında, Mahkemelerin nihai kararıyla dosyaları yargısal denetime imkân sağlayacak OHAL Komisyonuna göndermediği görüldüğünden söz konusu başvurulara ilişkin olarak farklı bir değerlendirme yapmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.17. Öte yandan başvurucuların bazılarının açtığı davalarda mahkemeler davanın incelenmeksizin reddine karar vermemekle birlikte dava konusu işlemin 675 sayılı KHK’daki kural uyarınca tesis edildiği ve/veyabu kural uyarınca idarenin takdir yetkisinin bulunmadığı gerekçelerinin (bkz. § 5) esasa ilişkin bir değerlendirme olarak görülemeyeceği ve doğrudan KHK ile tesis edilen işlemlere karşı dosyaların OHAL Komisyonuna gönderilmeyerek yargısal denetime imkân sağlanmadığı sonucunu değiştirmediği anlaşılmıştır. Bu sebeple söz konusu başvurulara ilişkin olarak aynı sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır. 18. Ayrıca yine Ayhan Orhanlı kararında da belirtildiği üzere OHAL Komisyonunun görev süresi 22/1/2023 tarihinde sona ermişse de 7075 sayılı Kanun’a eklenen geçici 5. maddede görev süresinin sona ermesinden sonra Komisyonun görevleri kapsamındaki hususlarda mahkemelerce verilecek kararlar üzerine yapılması gerekli iş ve işlemleri yürütecek kurum ve kuruluşlar belirlenmiştir. Bu itibarla başvurucuların Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. Mahkemeye erişim hakkı şikâyeti yönünden ulaşılan sonuç gözetildiğinde başvurucuların diğer bazı haklarının ihlal edildiği iddialarının ayrıca incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekir…” gerekçesiyle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi üzerine mahkememizin E:2024/….. esasına kayden bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta; mahkememizin dosyasına ilişkin verilen …. tarih ve 2018/…. başvuru numaralı ihlal kararında atıf yapılan 23.02.2023 tarih ve 2019/7991 başvuru numaralı Ayhan Orhanlı kararında ise Anayasa Mahkemesi tarafından; “… 68. Anayasa’nın 15. maddesine göre savaş, seferberlik hâlinde veya olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesi ve bunlar için Anayasa’nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi mümkündür. Ancak Anayasa’nın 15. maddesi, bu hususta kamu otoritelerine sınırsız bir yetki tanımamaktadır. Anayasa’nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin Anayasa’nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan hak ve özgürlüklere dokunmaması, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmaması ve durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekir. Anayasa Mahkemesince Anayasa’nın 15. maddesine göre yapılacak inceleme bu ölçütlerle sınırlı olacaktır. Anayasa Mahkemesi bu incelemenin usul ve esaslarını ortaya koymuştur (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 192-211, 344). 69. Öncelikle belirtmek gerekir ki mahkemeye erişim hakkı savaş, seferberlik, OHAL gibi yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde Anayasa’nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında değildir. Dolayısıyla bu hak yönünden OHAL dönemlerinde Anayasa’daki güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür. 70. Bununla birlikte temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbir yönünden kişilerin olağanüstü hâl döneminde de ölçüsüz veya keyfî müdahalelere karşı koyabilecekleri usule ilişkin güvencelerden yararlandırılması gerekir (benzer yöndeki karar için bkz. Ayla Demir İşat [GK], B. No: 2018/24245, 8/10/2020, § 160).71. Başvurucunun da aralarında bulunduğu subay ve astsubay adaylarının temin faaliyetleri subjektif durumlarına yönelik bir değerlendirme yapılmaksızın iptal edilmiştir. Söz konusu kişilere ilişkin herhangi bir itham/iddia bulunmamaktadır. Aynı durumda olan kişiler bakımından hiçbir istisna getirilmediği dikkate alındığında anılan işlemin her bir astsubay/subay adayı için idari işlem şeklinde tesis edilmesi yerine bütün subay/astsubay adaylarını kapsayacak şekilde, isimleri belirtilmeksizin KHK ile yapılmasının söz konusu olduğu anlaşılmıştır. Bu tedbirin yaşanan darbe teşebbüsü sonucunda devam eden tehlikenin bertaraf edilmesine yönelik olduğu kuşkusuzdur. 72. Somut olayda sözleşmeli subay adayı statüsünde olan başvurucunun hakkındaki temin faaliyetine ilişkin işlemlerin iptal edilmesi ve dolayısıyla nasbının yapılmaması işleminin doğrudan 675 sayılı KHK ile tesis edildiği, başvurucunun TSK ile ilişiğinin 675 sayılı KHK’nın yayımı tarihinde bu KHK gereğince kesildiği anlaşılmıştır. 675 sayılı KHK 7082 sayılı Kanun ile yasalaşmıştır. 73. Başvurucu hakkındaki işlemin doğrudan 675 sayılı KHK ile yapılması sebebiyle başvurucunun bu tasarrufun hukukiliğini doğrudan idari yargı önünde denetlettirme imkânı kalmamıştır. Nitekim Mahkeme de bu gerekçeyle davanın incelenmeksizin reddine karar vermiştir (bkz. § 20). Bununla birlikte yargı mercilerinin kararlarında, davanın konusunun olağanüstü hâl kapsamında doğrudan kanun hükmünde kararnameler ile tesis edilen bir kısım işlem hakkında başvurulabilmesi amacıyla kurulan ve işlemleri yargı denetimine açık olan OHAL Komisyonunun yetkisinde olup olmadığına ilişkin bir incelemenin yapılmadığı görülmüştür. Hâlbuki kişilerin olağanüstü hâl döneminde de ölçüsüz veya keyfî müdahalelere karşı koyabilecekleri usule ilişkin güvencelerden yararlandırılması zorunludur.74. Bu noktada başvurucu hakkında KHK ile tesis edilen işlemin OHAL Komisyonunun görevi kapsamına girip girmediği değerlendirilmeden verilen yargısal karar dikkate alındığında mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahalenin durumun gerektirdiği ölçüde olup olmadığının incelenmesi gerekir.75. Anayasa’nın 11. maddesi uyarınca Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Buna göre kamu gücü kullanan makamların her türlü iş ve işlemlerinde öncelikle Anayasa hükümlerini gözetmeleri zorunludur. Diğer taraftan Anayasa’nın 138. maddesine göre hâkimler Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verir. Görüldüğü üzere yargı organlarının uyuşmazlıkları öncelikle Anayasa hükümlerini dikkate alarak çözüme kavuşturmaları anayasal bir zorunluluktur. Bu bağlamda bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi Anayasa Mahkemesinin ilk elden yani doğrudan inceleme yapmamasını ifade ettiği gibi esas itibarıyla idari ve yargısal makamların önlerindeki meseleleri ve uyuşmazlıkları öncelikle Anayasa’ya uygun biçimde sonuca bağlamaları yönünden birincil derecede sorumlu olduklarını göstermektedir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Mehmet Apaydın, B. No: 2015/13099, 8/1/2020, § 46). İster özel kişiler arası ister taraflardan birinin kamu gücü olduğu uyuşmazlıklar olsun her durumda hâkimden, hukuk kurallarını Anayasa’ya uygun bir biçimde yorumlaması ve yargı yetkisinin kullanımı çerçevesinde özellikle Anayasa ile güvence altına alınan temel hak ve hürriyetlerin korunmasını gözetmesi beklenmektedir (Mehmet Apaydın, § 47). 76. Mahkemelerin hukuk kurallarını yorumlama yetkisi, bunların Anayasa hükümleri ışığında yorumlanması yükümlülüğünü de beraberinde getirmektedir. Buna göre mahkemeler, önlerindeki uyuşmazlığa uygulayacakları mevzuat hükümlerini anayasal ilke ve güvenceleri gözeterek yorumlamak mecburiyetindedir. Bir mevzuat hükmünün birden farklı biçimde yorumlanmasının mümkün olduğu hâllerde Anayasa’ya aykırı olan yorumun benimsenmesinden kaçınılması Anayasa’nın üstünlüğü ilkesinin bir gereğidir. Diğer bir ifadeyle Anayasa’ya uygun yorum ilkesi hâkimin hukuk kurallarını yorumlama serbestîsinin sınırını oluşturmaktadır. Dolayısıyla hâkimin bir hukuk kuralının anlam ve kapsamını tespit ederken Anayasa’yı ve anayasal ilkeleri hesaba katmaması Anayasa’nın normlar hiyerarşisinin tepesinde yer almasını anlamsız hâle getirir. Bu bağlamda Anayasa kâğıt üzerinde kalan bir metin değil yaşayan, hukuk sistemini yönlendiren, her türlü kamusal tasarrufta gözetilmesi gereken hukuki bir belgedir (Mehmet Fatih Bulucu [GK], B. No: 2019/26274, 27/10/2022, § 76). 77. 7075 sayılı Kanun’la kanunlaşan 685 sayılı KHK’nın 2. maddesinde belirtilen işlemler hakkında karar verme görevi OHAL Komisyonuna verilmiştir. Başvurucunun işe alımına ilişkin işlemlerin iptal edilmesi ve dolayısıyla nasbının yapılmamasının anılan maddenin birinci fıkrasında sayma yoluyla belirlenen -kamu görevinden ilişiğin kesilmesi- kapsamda olduğu ileri sürülebilmekle birlikte anılan maddenin ikinci fıkrasının da dikkate alınması gerekir. 7075 sayılı Kanun’un 2. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca OHAL kapsamındaki KHK’larla gerçek kişilerin hukuki statülerine ilişkin olarak doğrudan düzenlenen ve aynı maddenin birinci fıkrası kapsamına girmeyen işlemler de OHAL Komisyonunun görev alanındadır. 78. Başvurucunun TSK ile ilişiğinin kesilmesi ve nasbedilmemesi işleminin subjektif durumu dikkate alınmadan ve araya bir idari işlem girmeksizin, doğrudan KHK ile yapıldığı ortadadır. Nitekim Mahkemenin davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kararının gerekçesi de başvurucu hakkında doğrudan KHK ile işlem tesis edilmiş olmasıdır. Buna göre başvuruya konu işlemin OHAL Komisyonunun görevine girmesinin ilk şartı olan doğrudan KHK ile tesis edilme şartını sağladığı açıktır. İkinci olarak belirtmek gerekir ki 675 sayılı KHK ile söz konusu KHK’nın yürürlüğe girdiği gün itibarıyla başvurucunun adaylık statüsü sona erdirilerek TSK ile ilişiği kesilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun hukuki statüsünde değişiklik olduğu da açıktır. Buna rağmen mahkemelerce subaylığa nasbı onaylanmamış başvurucunun temin faaliyetinin 675 sayılı KHK ile iptal edilmesinin OHAL Komisyonunun görevi kapsamında olup olmadığı ilgili ve yeterli bir gerekçe ile değerlendirilmeden açılan dava, esası da incelenmeksizin sadece ilgili KHK hükmüne atıfla reddedilmiştir. 79. Hâlbuki 685 sayılı KHK’nın geçici 1. maddesinin (3) numaralı fıkrasına göre Komisyonun görev alanına giren konularda daha önce herhangi bir yargı merciine başvurmuş veya dava açmış olanlar hakkında yargı mercilerince karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilir ve dosyalar yeni bir başvuru şartı aranmaksızın incelenmek üzere Komisyona gönderilir. Anayasa Mahkemesi de Remziye Duman ve Sait Orçan kararlarında OHAL Komisyonuna başvuru yolunun tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna ulaşmıştır (bkz. § 39).80. Yinelemek gerekirse bireylerin keyfî müdahalelere karşı koyabilecekleri usule ilişkin güvencelerden yararlandırılmamasını Anayasa’nın 15. maddesi de meşru kılmamaktadır. Mahkemenin başvurucunun nasbedilmemesine ilişkin dava konusu işlemin doğrudan KHK ile yapıldığı tespitini yaptıktan sonra anayasal yorum yapmak suretiyle dosyayı OHAL Komisyonuna göndermek yerine davayı incelemeksizin reddetmesi başvurucuyu keyfîliğe karşı koruyacak usule ilişkin güvencelerden mahrum bırakmıştır. Mahkemenin bu yorumu yargısal denetime kapalı bir alan oluşmasına sebep olmaktadır.81. Nitekim başvurucunun hukuki statüsüne ilişkin olduğu açık olan temin faaliyetinin sonlandırılması ve nasbının yapılmamasına ilişkin başvuru konusunda Mahkemenin işlemin doğrudan KHK ile tesis edildiği tespitini yaptıktan sonra başvuruyu 7075 sayılı Kanun gereğince OHAL Komisyonuna göndermesi, yargısal denetime imkân sağlayacağından başvurucuyu keyfîliğe karşı koruyacak usule ilişkin bir güvence oluşturur. Başvurucunun da dava sürecinde dosyanın OHAL Komisyonuna gönderilmesini talep ettiği görülmüştür (bkz. § 23). Yargılama mercilerinin 7075 sayılı Kanun’un 2. maddesi kapsamında bir değerlendirme yapmadan davayı incelenmeksizin reddetmelerinin öngörülemez nitelikte olduğu değerlendirilmiştir. 82. Diğer taraftan OHAL Komisyonunun görev süresi 22/1/2023 tarihinde sona ermişse de 7075 sayılı Kanun’a eklenen geçici 5. maddede görev süresinin sona ermesinden sonra Komisyonun görevleri kapsamındaki hususlarda mahkemelerce verilecek kararlar üzerine yapılması gerekli iş ve işlemleri yürütecek kurum ve kuruluşlar belirlenmiştir (bkz. §§ 35,36).83. Bu ilkeler ışığında değerlendirildiğinde başvurucunun temin faaliyetinin OHAL KHK’sı ile iptal edilmesi ve nasbının yapılmaması üzerine açtığı davanın keyfîliğe karşı başvurucuya anayasal güvenceler sağlayacak yorumla OHAL Komisyonuna gönderilmek yerine incelenmeksizin reddedilmesi suretiyle yapılan müdahalenin olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. maddesinde öngörülen durumun gerektirdiği ölçüde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 84. Açıklanan gerekçelerle -Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında değerlendirildiğinde- başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir…” şeklinde tespit ve değerlendirmelere yer verildiği görülmektedir.
Bu durumda; dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerle yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin bir arada değerlendirilmesinden, KHK ile başkaca hiçbir işleme gerek kalmaksızın davacının faaliyetinin sonlandırılması ve nasbının yapılmaması işlemine ilişkin olarak ilk önce 685 sayılı KHK’nın 1. maddesi uyarınca kurulan komisyona başvurulması, komisyona başvurmadan önce açılan davalar hakkında KHK’nın geçici 1. maddesinin 3. fıkrası uyarınca karar verilmesine yer olmadığına ve dosyanın yeni bir başvuru şartı aranmadan incelenmek üzere komisyona gönderilmesi şeklinde hüküm kurulması gerektiği, ancak Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunun 22.01.2023 tarihinde görev süresinin sona erdiği dikkate alındığında, işbu dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına ve dosyanın incelenmek üzere 7075 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca Milli Savunma Bakanlığı’na gönderilmesine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Nitekim; aynı konuda Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi tarafından verilen ….. tarih ve E:2023/…., K:2023/…. sayılı karar da bu yöndedir.
Dosyanın, yargılama giderleri ve vekâlet ücreti yönünden incelenmesinden;
Yargılama giderleri genel olarak, yargılama faaliyetinin başlaması, devamı ve sonuçlanması için ödenmesi lazım gelen harç, masraf ve ücretlerin tamamını ifade etmektedir.Kural olarak yargılama giderlerinin, yargılama sonunda aleyhine hüküm kurulan taraftan alınmasına karar verilir. Yargılama giderlerine tarafların talepte bulunmalarına gerek olmaksızın mahkemece re’sen hükmedilir.
Vekâlet ücreti, vekille takip edilecek davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti ve avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan vekâlet ücreti olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. İdarî Yargılama Usûlü Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yargılama giderlerine ilişkin kuralları incelendiğinde, vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücretinin yargılama gideri olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, yargılama giderleri arasında sayılan vekâlet ücretinin hangi tarafa yükletildiğinin kararda gösterilmesi gerekmektedir. Takdir olunacak vekâlet ücreti tutarı ise, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre belirlenmektedir. Görüldüğü üzere yargılama giderleri; harçlar, yargılama sırasında yapılan masraflarve vekâlet ücretinden oluşmaktadır.
Hukuk Mahkemeleri Kanunu’nun 294. maddesinde yargılama sonunda uyuşmazlığın esası hakkında verilen nihaî kararın “hüküm” olduğu, 297. maddesinde ise yargılama giderlerinin hükmün kapsamı içerisinde yer aldığı ifade edilmiştir. Bu sebeple, yargılama sonunda verilen nihaî kararda (hüküm) yargılama giderlerinin hangi tarafa yükletildiğinin belirtilmesi gerekmektedir.
Davanın konusuz kalması, işin esası incelenerek yargılama sonunda verilecek hüküm ve davaya son veren taraf işlemleri dışında yargılamayı sona erdiren durumlardan biridir. Davanın açılmasından sonra, davanın konusunun veya davacının dava açmaktaki hukukî yararının ortadan kalkması durumunda dava konusuz kalır. Dava konusuz kaldığında esas hakkında yargılama yapılmasına ve hüküm kurulmasına gerek kalmaz. Öte yandan, davanın konusuz kalması hâlinde nasıl bir karar verileceğine ilişkin usul kanunlarımızda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak, davanın konusuz kalması durumunda davanın esası hakkında karar verilmesine gerek bulunmadığından, mahkemece konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.
Her ne kadar davanın konusuz kalması durumunda esas hakkında yargılamaya devam edilerek karar verilmesine gerek kalmamakta ise de, yargılama giderleri hakkında bir karar verilmesi gerekmektedir. Zira, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Esastan sonuçlanmayan davada yargılama gideri” başlıklı 331. maddesinin 1. fıkrasında, “Davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hâkim, davanın açıldığı tarihteki haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmeder.” kuralı yer almaktadır. Davanın açıldığı tarihteki haklılık durumunun nihai olarak ortaya konulabilmesi ise, yargılama giderleri bakımından yargılamaya devam edilmesini gerekli kılmaktadır. Bu itibarla, davanın konusuz kalması durumunda mahkemece yargılama giderleri bakımından yargılamaya devam edilerek, davanın açıldığı tarihteki haklılık durumunun tespit edilmesi ve bu tespite göre yargılama giderlerine hükmedilmesi gerekmektedir.
Uygulamada mahkemelerce davanın konusuz kalması durumuna ilişkin olarak davanın açıldığı tarihteki haklılık durumu değerlendirmesi yapılırken, davalı idarenin “davanın açılmasına sebebiyet verip vermediği” noktasında bir değerlendirme yapılmaktadır. Oysa, söz konusu kavramın ne mevzuatımızda ne de öğretide yeri bulunmaktadır. Esasen, davalı idareler tesis ettiği işlemler veya yaptığı düzenlemelerle idarî yargıda görülen davaların tamamının açılmasına sebebiyet vermektedirler. Bu düşünceden hareketle konusu kalmayan davaların tamamında, davanın açılmasına sebep olunduğundan bahisle davalı idareler aleyhine yargılama giderine hükmedilmesi hukuka aykırı sonuçların doğmasına yol açar. Bu itibarla, konusu kalmayan davalarda, davanın esası bakımından yargılama sona ermekte ise de, yargılama giderleri açısından yargılamaya devam edilerek tarafların davanın açıldığı tarihteki haklılık durumlarının tespit edilmesi gerekmektedir.
Bu noktada, hüküm aşamasında ortaya çıkan “haklılık durumu” ile davanın açıldığı tarihteki “haklılık durumu” kavramları arasındaki farka değinmek gerekmektedir. Bir davada, hüküm verilebilir aşamaya gelininceye kadar çeşitli yargısal faaliyetlerde bulunularak tarafların haklılık durumu araştırılmakta, yargılama sonunda verilen hükümle birlikte tarafların haklılık durumu nihaî olarak ortaya çıkmaktadır. Esasen, bakılmakta olan bir davada tarafların haklılık durumunun nihaî olarak tespit edilebilmesi için öncelikle dosyanın tekemmül etmesi, gerektiğinde de keşif, bilirkişi, ara karar veya duruşma gibi çeşitli yargısal faaliyetlerde bulunulması gerekmektedir. Davanın konusuz kalması durumunda yargılama giderleri bakımından davaya devam edilerek, davanın açıldığı tarihteki haklılık durumunun tespit edilmesi gerekmekte ise de; bu aşamada yapılacak haklılık durumu tespitinin, davanın esası hakkında hüküm verecek düzeyde bir araştırma yapmayı zorunlu kılmayan, davanın konusuz kaldığı andaki mevcut duruma göre yapılan bir haklılık değerlendirmesini ifade ettiğinin kabulü gerekir. Aksi hâlde, konusu kalmadığından bahisle davanın esası hakkında karar verilmesine gerek bulunmayan davalarda, sadece yargılama giderlerinin hangi tarafa yükletilmesi gerektiğine karar verilebilmesi amacıyla, adeta davanın esası hakkında bir karar veriyormuşçasına yargılama faaliyetinde bulunulması zorunluluğu doğar ki, bu durum ne usûl ekonomisi ne de yargılama faaliyetinin amacıyla bağdaşmaz.
Öte yandan, tarafların haklılık durumunun nihaî olarak tespiti esasen yargılama sonunda verilen hüküm ile birlikte mümkün olduğundan, davanın açıldığı tarihteki haklılık durumunun tespiti çoğu zaman pek mümkün olamamaktadır. Her ne kadar, davanın konusuz kalması durumunda ideal olan yargılama giderleri bakımından yargılamaya devam edilerek davanın açıldığı tarihteki haklılık durumunun tespit edilmesi ise de, haklılık durumu tespitinin nihaî olarak ortaya konulabilmesi için uzun bir yargılama faaliyetine ihtiyaç duyulduğundan, davanın konusuz kaldığı andaki mevcut duruma göre davanın açıldığı tarihteki haklılık durumunun tespit edilememesi hâlinde, herhangi bir haklılık değerlendirmesi yapılamadığından bahisle yargılama giderlerinin taraflar üzerinde bırakılmasına ve vekâlet ücretine hükmedilmemesine karar verilmesi seçeneği usûl ekonomisi ve yargılama faaliyetinin amacına daha uygun düşmektedir. Zira, dosya tekemmül etmeden veya yeterli araştırma yapılmadan bir haklılık değerlendirmesi yapılması ve buna bağlı olarak hükmedilecek yargılama giderleri, taraflar açısından hukuka aykırı sonuçların doğmasına sebep olabilecektir.
Uyuşmazlığa konu olay incelendiğinde, davacının, 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinden yer alan “Kuvvet Komutanlıkları tarafından temin faaliyeti tamamlanmamış olan subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubay adayları hakkındaki işlemler iptal edilmiştir.” hükmü uyarınca başkaca bir işlem tesis edilmeksizin ön sözleşmesinin feshedildiği, bunun üzerine davacı tarafından, anılan işlemin iptali istemiyle öncelikle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’ne başvurulduğu, 6771 sayılı Türk Anayasası’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun uyarınca 27.04.2017 tarihi itibariyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaldırıldığından bahisle dosyanın Ankara İdare Mahkemelerine gönderildiği, akabinde mahkememiz …. tarih ve E:2020/…., K:2020/…. sayılı kararıyla davanın incelenmeksizin reddine karar verildiği, bu kararın istinaf aşamasından geçerek kesinleştiği, son olarak da davacı tarafından Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması sonucunda davacının Anayasa’nın 36.maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar verildiği gözetildiğinde, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumu tespiti yapılamadığından yargılama giderlerinin taraflar üzerinde bırakılmasına karar verilmesi ve vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, Mahkememizin ……… tarih ve E:2020/…., K:2020/…. sayılı kararının tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte KALDIRILMASINA, 685 sayılı KHK’nın geçici 1. maddesinin 3.fıkrası uyarınca; iş bu dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, davacının yaptığı ve aşağıdaki dökümü yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin talep edilmemesi halinde kararın kesinleşmesinden sonra re’sen taraflara iadesine, dosyanın 7075 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI’NA gönderilmesine, ……….. tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
BAŞKAN ÜYE ÜYE
………. ……. ……
UYARI
Web sitemizde yayımlanan yukarıdaki yazılı metnin, eser sahipliği hakları Av.Yalçın TORUN’a aittir. Bu yazılı metin hak sahipliğinin tespiti amacıyla zaman içerikli elektronik imza ile muhafaza edilmektedir. Sitemizdeki yazılı metinler avukat meslektaşlarımız tarafından dilekçelerinde serbestçe kullanılabilir, fakat metinlerin tamamının, bir kısmının veya özetinin atıf yapılmaksızın başka web sitelerinde yayınlanmasına iznimiz yoktur.